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The Concept of Law 第一章读书笔记 #4

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yuchong-pan opened this issue Aug 25, 2019 · 0 comments

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@yuchong-pan
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commented Aug 25, 2019

在第一章中,作者开篇便提出了一个法律哲学中长久存在的问题——“法律是什么”。作者首先引用了一些学者对法律定义作出的尝试,但是他随后指出,这些尝试是从法律执业者的角度进行的解答,而非从哲学的角度;这些回答分别对法律的某些角度进行了过分夸张。接下来,作者指出了一个令人疑惑的对比:既然受过教育的人通常能够轻松地说出法律或者法律系统中的一些明显的特点,为什么“法律的定义”困扰了哲学家数千年?为了解答这个疑问,作者提出了一个猜想——在一些特定的法律中“法律”一词的使用存在疑问,如国际法。但作者随即提出了两条反驳的观点:其一,这些特定的例子存疑的原因非常显然:国际法缺少立法机构和惩罚机制等;其二,一些复杂的概念通常要求人们能够分辨常规的情况和边角的情况,但是只有一小部分关于“法律的定义”的争论是关于这些边角情况的。

为什么不能简单地把大众所熟悉的一些法律明显的特点作为“法律的概念”的回答呢?首先,思考这个问题的哲学家们熟悉法律的特点,问题并不是因为他们的无知而引起的。其次,这样的回答仅仅是把法律的几个要素整合在一起。立法者和法院作为法律的基本要素同时是法律的创造者,而这样的回答并未涉及规定司法权的法律。

作者认为,为了回答“法律是什么”这个问题,首先需要解答的问题是“法律的哪些方面困扰了人们从而导致了持续的争论”。因此,作者总结了在法律哲学历史上长期困扰人们的三个主要问题:

  1. 法律与“带有威胁的命令”的区别与联系分别是什么?
  2. 法律义务与道德义务的区别与联系分别是什么?
  3. 规则是什么?在什么程度上法律是规则的集合?

其中,前两个问题的出发点是“法律义务”,即法律的存在意味着一些行为从可选择的变成了强制的。作者认为强制行为分为多种。其一为“带有威胁的命令”。法律就具有这种形式的义务,即关于刑罚的法条。其二,道德准则规定了义务和强制性的行为。法律和道德不仅共享了很多术语,如义务、责任和权利,而且法律系统常常重现了一些基本的道德要求。人们通常讲“法律(规定)的正义”和“法律(本身)的正义与非正义”。作者认为将法律看作道德的一个分支会引起许多误解和矛盾;事实上,法律与道德之间的差异和法律与道德之间的相似处一样重要。

第三个问题对“规则“提出了疑问。规则的存在意味着什么?作者认为规则的存在不仅仅意味着一个群体做相同的事情,因为一个社会群体的成员间可能存在行为的相似性。表面上看,行为相似性和规则的区别体现着用词上:规则通常使用“必须”、“应该”等词。而关于行为相似性和规则的核心区别,法律哲学家通常认为违反规则的行为通常会引起群体的敌对反应,而对于法律规则来说,惩罚是可以预测的。因此,惩罚的可预测性被认为是法律规则的一个重要特点。

作者指出了斯堪的纳维亚学派的一个反对意见:法院判定一个人违法是因为他/她违反了规则,即,法院司法的“依据”和”准则“是规则本身,而非违反规则引起的敌对反应。这个反对意见质疑了惩罚的可预测性作为法律规则的本质特点。然而,它并不能指出惩罚的可预测性以外的法律规则本质。因此,作者认为人们只是“想象”存在一个元素在本质上区分规则和行为相似性。怀疑论质疑了“法律由规则组成”这一观点。通常情况下,法条的内容会引起歧义和不确定性,使得法官需要在不同的含义中选择一种法条的解释。因此,有观点认为“法条是法律之源,而非法律本身的一部分”。

在最后一部分,作者讨论了“定义“是什么。“定义”最基本的含义是将一个词所指的一类事物与其他事物区分开来。其中一类定义的形式被称为“per genus et differentiam”。这类定义同时具备两个功能:将词翻译成其他熟悉的概念,以及定位词所指代的事物。其中,后者通过两种方法实现:指出该事物与其所属的群体相似的特性,以及指出将该事物与群体中其他事物区分开来的特性。然而,作者指出我们无法通过这种定义的形式来对法律进行定义。这是因为我们无法找到一个群体来包含“法律”这个概念;或者说,一个可能包含”法律“的群体是”行为规则“,但“规则”的定义本身尚未明确。

此外,作者指出使用这类定义的形式对法律进行定义的另一个困难源于这类定义基于的一个假设:定义的所有个例都具有相同的特性。然而,通常人们允许一个词指代一些仅具备部分相同特性的事物,因此存在一些存疑的个例,如前文所述的国际法。此外,同一个定义所指代的事物可能通过不同的关系联系在一起,或者是某一个复杂事物的不同组成部分。


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@yuchong-pan yuchong-pan added the 读书 label Aug 25, 2019
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