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劳动仲裁和劳动诉讼的攻略

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劳动仲裁和劳动诉讼时劳动者维护自身权益的最后救济手段,发起之后代表着你将很难继续在原来的公司工作,故不鸣则已,一鸣惊人。本攻略面向所有劳动者,但本版块不希望任何一个劳动者失去工作,用打扑克做比喻的话,请把它当作王炸。 除此之外,本模块将重点介绍取证这一块,希望大家平时工作中就留意取证。

如果你想在不丢失工作的情况下做一些法律行动,996.action欢迎你。为降低门槛,如果不会操作GitHub,欢迎邮件至CPdogson@protonmail.com

目录

一、如何通过司法途径要求公司支付加班费?

(一) 劳动者与公司存在劳动关系

(二) 存在加班事实

1. 确定正常工作时间和加班时间

2. 可确定加班时间的证据————重中之重,平时注意收集证据非常重要!

3. 自愿加班协议的效力

(三) 企业未在一个周期内安排补休

(四) 加班费的计算

二、 被企业解雇后,如何要求企业支付经济补偿金?

(一)可要求企业支付N+1或N+0.5的情形

(二)可要求企业支付二倍经济补偿金,即2*(N+1/N+0.5)的情形

(三)被企业冷处理,不得不自动离职怎么办?

(四)该签离职协议吗?如果已签怎么办?

三、仲裁程序和诉讼程序

(一)先仲裁、后诉讼

(二)仲裁程序

(三)诉讼程序

案例

Q&A 问题与答疑

一、如何通过司法途径要求公司支付加班费?

劳动者若要获得仲裁机构或法院的支持,应具备如下条件:

(一) 劳动者与公司存在劳动关系

可证明存在劳动关系的证据

书面劳动合同。

若无书面劳动合同,则需尽可能多地收集如下证据:考勤表,工资单,打卡记录,工服等等。

(二) 存在加班事实

1.确定正常工作时间和加班时间

只有先确定“正常的”工作时间,才能确定“加班”时长。

  • 不同工时制度下标准工作时长和加班时长的认定
种类 标准工时制 综合计算工时制
性质 工作时间定工作量 工作时间定工作量
范围 一般劳动者 特定的三类人员
内容 8h/天,40h/周 一个周期内平均8h/天,40h/周
要求 不需要批准 需劳动部门批准
加班 工作时间超过标准时间就是加班,休息日、法定节假日安排工作也是加班 一个周期内超过总标准工作时间 就属于加班;节假日安排工作也是加班
  • 从以上表格中可以看出:

在标准工时制下,只要每天工作时长超出8小时,每周工作时长超出40小时,超出的部分即为加班时间。在休息日(如周末)和法定节假日的工作时间,亦属于加班时间。

在综合计算工时制下,一个周期内(如1个月)超过总标准时长的(如一个月内有4周,则该月的总标准工作时长为40*4=160h)部分,属于加班时间。在法定节假日工作的时间属于加班时间。

在不定时工作制下,只有在法定节假日工作的时间才属于加班时间。

请注意,在仲裁或诉讼过程中,劳动仲裁机构或法院会先认定企业采用的是标准工时制。也即,如劳动者能证明,每天的工作时长超出了8小时以及每周工作工作时长超出40小时,超出的部分即是加班时间。如果企业主张自己实行的综合计算工时制或者不定时工作制,应向仲裁机构或法院提交已获得劳动部门批准的证据。但为了更好的维护自身权益,建议劳动者事先了解企业是否获得批准。

2.可确定加班时间的证据

  • (1)工资记录

最常见的劳动合同和工资记录可以作为证明加班的证据。

劳动合同不仅是劳动关系的一种证明,一般上面还记载着基本工资数额和上下班时间。工资记录,如果用人单位每月发放纸质工资条,一般会显示工资组成情况和工作小时数,不管有无需要员工签收,能拍照录像则尽量拍照录像;如果仅是银行转账流水,也能知道每月的工资发放的时间和数额。

劳动合同上结合工资实际发放数额,能够推算出有无加班。高于正常工资的部分,用人单位需要解释并证明怎么回事;少了结合其他证据也能推算出用人单位是否存在克扣工资的情况。

  • (2)考勤记录

劳动合同和工资记录并不是唯一的加班证据,除此以外,考勤证据作为有力的加班证据之一,不仅可以证明有无上班加班,而且能够证明加班时长。

如果用人单位还是实行的纸质打卡考勤,那么最简单的方法就是对考勤记录进行拍照或复印。如果是刷卡考勤,那么则需要对考勤电子卡进行拍照存证。同时这里的证据应多天存证。现在的考勤多数已改为人脸或指纹识别考勤,在数据无法调取的情况下,可以对考勤机进行拍照存证。

如有可能,尽可能将考勤卡或考勤电子卡和考勤机一起拍摄,并且连同周围环境(比如装修布置、公司大门或招牌)或者是上下班时一起打卡的情景或人物(公司领导同事甚至是清洁工保安)也一并拍摄。

有一些个别的公司,采取用的是手机定位管理,这就需要劳动者对手机进行拍照截屏,并尽可能对手机打卡软件内容进行详细的内容截取。比如钉钉和微信企业版,劳动者本人可以进行截图,有条件的话也可以拉取后台信息。

也有一些公司根本没有设置机器或手机考勤,仅有手写记录或者是专人记录上班考勤,同样的,能够取得的手写记录需要拍照,并最好能连同当天的报纸或者同事领导或周围一起拍摄。

当然,除了照片以外,如果能够拍摄录像证据,也是万无一失的选择。

对于考勤记录,总结就是一句话,复印或拍照摄像。至此,已经能够证明公司掌握着上班加班的管理证据,劳动者的事实举证任务已经完成。

  • (3)证人证明

在很多用工不正规的用人单位,别说考勤卡,连劳动合同都没有,工资也是现金签收,又或者是“防备工作”极为严格的用人单位,实物证据取证极为困难,在这种情况下证人证明就能起到证明加班事实的作用。证人一般为公司同事,这里的同事也尽可能应为和公司有劳动关系的人员。

证人证明证据虽有效力,但也存在效力强弱的问题。愿意做证明的同事证人,一般同时也和用人单位存在劳动争议纠纷,或有可能被认为存在利害关系,所以一般也应结合其他证据来使用。

  • (4)其他证据

这里的其他证据,有可能是工伤的证据,也可有能是出差报销的证据,也有可能是上下班的地铁票,也有可能是经向劳动监察举报后由劳动监察制作的调查证据,这些都能够证明在一段时间内是否有加班的情况。

更多的其他证据例举

3.自愿加班协议的效力

一般说来,未经公司批准的自愿加班没有加班费。但要区分情况,要看是不是“被迫加班”,就必须有充分的证据证明,但对于劳动者来说举证可能存在一定困难。比如,需要证明是用人单位强迫,完不成某个任务就降薪或开除处罚。可以通过邮件或录音录像形式,直接表明完不成的原因,要求用人单位给出合理解释,这样在一定程度上就把举证责任推到了用人单位头上。类似工作的完成进度作为对比证明,也是证明劳动强度超出正常范围的一个证据。

例如华为的所谓放弃年休假权利,在法律上不过是指不休假而已,但公司也必须得给付三倍。可以自愿放弃年休假,也可以不愿意放弃,因为这是法定的权利,现在的承诺不代表永远都必须承诺。

(三) 企业未在一个周期内安排补休

(四) 加班费的计算

关于标准工时制,以21.75天为一个月内的计薪天数 ,即(365天-2天×52周)÷12个月=21.75天,每天工作时间为8小时。每天超出8小时的工作部分即为平时加班工作时间,这部分的加班费计算标准为小时工资×1.5倍(150%);休息日加班为小时工资×2倍(200%);法定节假日加班为小时工资×3倍(300%) 。其中日工资的计算标准为月工资收入÷21.75天;小时工资的计算标准为月工资收入÷(8小时×21.75天)。

由于部分休息日加班和法定节假日加班可能存在重合,则按照法定节假日标准计算。加班调休,只有休息日加班可以调休,平日加班和法定节假日加班不能调休,只能支付加班工资。如用人单位已经按正常工作日工资标准支付了当天的工资,则需要再支付的部分不再包含这本身的一倍,即应还需支付0.5倍、1倍、2倍。 而对于综合计算工时制,超出20.83天或166.64小时的工作时间即为加班时间,即(365天-2天×52周-11天)÷12个月=20.83天或8小时×(365天-2天×52周-11天)÷12个月=166.64小时 。法定节假日计算标准同标准工时制。

综合计算工时制除了法定节假日计算加班,其他不受限制。

21.75天和20.83天的计算方法不同在于:21.75天未扣除法定节假日休日,是月平均计薪日,主要用于工资的计算;20.83天扣除了法定节假日,是月平均工作天数,主要用于病假和医疗期的计算。

二、 被企业解雇后,如何要求企业支付经济补偿金?

(一)可要求企业支付N+1或N+0.5的情形

(二)可要求企业支付二倍经济补偿金,即2*(N+1/N+0.5)的情形

(三)被企业冷处理,不得不自动离职怎么办?

(四)该签离职协议吗?如果已签怎么办?

三、仲裁程序和诉讼程序

(一)先仲裁、后诉讼

(二)仲裁程序

仲裁流程图

资料准备

申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请、证据材料,并按照被申请人人数提交副本,以及双方的身份信息材料(身份证复印件、营业信息材料等)、证人出庭申请书和证人信息材料等 。

(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请,由劳动争议仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人 。

仲裁过程

申请人提出仲裁请求和所根据的事实、理由;举证(包含证人出庭作证)、质证、辩论;陈述最后意见。

被申请人做出答辩;举证(包含证人出庭作证)、质证、辩论;陈述最后意见。

(三)诉讼程序

案例

周先生自述自己的仲裁经历 感谢周先生的自述,同时也希望在北京的朋友可以给周先生介绍一份测试的工作。周先生:709565416@qq.com

2008年5月1日,程序员李某入职某网络公司,公司与李某签订了为期2年的劳动合同,约定月工资6000元+奖金。在李某工作期间,公司经常安排李某在工作日的晚上加班,有时还在休息日、法定节假日加班,但从未支付过加班工资。李某多次与公司协商要求公司支付加班工资未果,无奈之下李某向劳动人事争议仲裁院申请仲裁,要求公司支付加班工资。公司主张对于加班已给予调休,不存在加班工资。李某提交了电子考勤的照片以及和人事主管的微信聊天记录,但公司未提交李某的电子考勤记录和调休的证据。仲裁院经过审理查明后,支持了李某要求支付公司加班工资的请求。

赵某为某机械厂员工,机械厂安排赵某每周工作六天,周一至周五每天工作七小时,周六工作五小时。赵某认为机械厂没有支付足额的加班费,因此向劳动人事仲裁院申请仲裁,要求机械厂补足加班工资。机械厂认为赵某的工作时间没有超过每周四十个小时,不存在加班费。仲裁院经审理查明,机械厂并未向劳动部门申请特殊工时制,不符合法律规定;对于机械厂认为周一至周五每天不足八小时工作,这属于用人单位的自主安排,并不能因为减少平日工作时间就侵犯员工的休息日权利。因此仲裁院支持了赵某要求支付休息日加班费的请求。

张某是某超市销售人员,与超市签订的劳动合同上约定工资每月5000元+提成,但合同上未约定具体的工作时间,实际工作时间为做一休一,每天工作将近十二个小时。张某认为自己存在严重超时的加班,且超市没有给予加班工资,因此向劳动人事争议仲裁院申请仲裁,要求超市支付加班工资。张某提交了超市换班交接清单的证据并申请同事王某出庭作证,以此证明每天的工作时长。超市主张张某虽为做一休一,但实际工作时间仅为每天十小时,且工资中已包含加班工资,而王某与超市也有过劳动争议纠纷,与超市具有利害关系,其证言没有证明力。仲裁院经审理查明,超市并未向劳动部门申请特殊工时制,不符合法律规定;王某虽与超市具有一定利害关系,但结合张某提交的其他工作时长证据,其证言仍具有证明力;而超市仅提供了没有张某签字的工作时间和工资记录,未提供加班工资计算依据,因此对于超市的主张不予认可,故支持了张某要求超市支付加班工资的请求。

Q&A 问题与答疑

  • 我是劳务派遣怎么办?

劳务派遣和普通劳动合同存在很多区别,相同点在于必须同工同酬。劳务派遣有很多限定性条件,首先是必须由注册的劳务公司进行派遣,劳动者与劳务派遣公司签订两年或以上的劳动合同,劳动派遣公司必须承担无派遣期间劳动者的基本工资保障,劳务派遣只能是临时性、辅助性或替代性的工作岗位,被劳务派遣的劳动者数量不得超过用人单位用工总量的10%等等。(《劳务派遣暂行规定》)

  • 我是否需要一位律师?

聘请律师的目的是在于帮助自己了解自己需要解决的具体问题(例如是不是存在加班、如何计算加班费)、如何解决问题(例如如何收集加班证据、如何进行劳动仲裁和诉讼、如何提出自己的主张),如果以自己的能力无法解决上述问题(本攻略亦是解决上述问题的攻略),那么专业人士的帮助是很有必要的。一般建议先进行咨询,也可以向当地的法律援助中心进行咨询,再考虑是否需要聘请律师。

  • 我的证据是否需要公正?

并非所有证据都需要公证。一般来说,向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明还应经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续 。

根据证据的证明力大小,经过公证的证据效力自然要大于一般证据,而证明力相对较弱的证据,则可以通过多种证据结合举证来达到效力补强的目的。所以说并非所有证据都需要公证。

  • 怎么找到当地的劳动仲裁部门?

在公司打开你常用的地图软件,搜索劳动人事争议仲裁委员会,选择离你最近的那家,劳动争议仲裁不收费,安心的去吧。

这不是开玩笑,80%的概率你会找对对方,剩下20%的情况,里面的工作人员会告诉你去找谁。当然,你想一次性找对地方,可以打市民热线、12333电话,网上给查查也行。

  • 如何对劳动仲裁结果申请强制执行?

当事人对发生法律效力的调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行 。

劳动仲裁强制执行申请书范例 下载

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