feat(route): add 中伦律师事务所中伦研究专业文章

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    <title>中伦律师事务所官方网站 - ARTICLES 专业文章</title>
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      <title>中伦律师事务所官方网站 - ARTICLES 专业文章</title>
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    <lastBuildDate>Sat, 06 Apr 2024 16:03:00 GMT</lastBuildDate>
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    <item>
      <title>虚假陈述经典案例评析：中伦代理某上市公司以不存在交易因果关系为由成功抗辩免责</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;中伦代理某上市公司在证券虚假陈述案件中二审成功抗辩，实现免责，是阻断交易因果关系的又一典型案例。&lt;/blockquote&gt; &lt;p&gt;近期，中伦代理某上市公司应对证券虚假陈述诉讼案二审宣判。二审判决认定，原告买入该上市公司股票的投资决定与被诉虚假陈述缺乏交易因果关系，而与上市公司其他重大利好信息有关，据此驳回原告的全部诉讼请求。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案是适用2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下称&lt;strong&gt;“《虚假陈述若干规定》”&lt;/strong&gt;）第十二条阻断交易因果关系的规定，判决上市公司免责的典型案例。特别是，在一审法院未采纳我们关于交易因果关系抗辩、认定上市公司应对原告承担虚假陈述赔偿责任的情况下，二审法院认真审查我们的上诉意见，精细化地审理，查明案件相关事实，最终认定原告的投资决策与上市公司的虚假陈述无关，体现出裁判者对交易因果关系有关规定的专业理解，彰显了司法审判的专业化水准与公平法治的基本理念。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;一、二审判决明确《虚假陈述若干规定》规定的交易因果关系要件是可抗辩、可推翻的推定，如被告有证据证明虚假陈述不足以对投资者产生影响，该推定的信赖可以被推翻&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;司法实践中，交易因果关系要件是证券虚假陈述案件各方当事人争议的主要问题之一。2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》未将交易因果关系作为独立要件规定，在司法实践中，在上市公司被行政处罚的情况下，大部分审理法院也不会将交易因果关系作为审查裁判的重点。经过多年的审判经验积累，《虚假陈述若干规定》第12条规定了否定交易因果关系的认定规则。最高人民法院在《&amp;lt;关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定&amp;gt;的理解与适用》中也强调，重大性、交易因果关系是虚假陈述案件特殊的责任构成要件之一。&lt;strong&gt;[1]&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;但在《虚假陈述若干规定》颁行之后，各地法院在个案审理中对于重大性、交易因果关系要件的审查、认定思路仍存在较大差异。有的法院能够基于被告的合理抗辩和举证，通过精细化地审查，准确把握案涉虚假陈述的特征、查明涉案期间其他重大信息对股价及交易量的影响，进而结合投资者的具体买入情况审慎认定交易因果关系是否成立；但有的法院则倾向于给被告反驳交易因果关系的抗辩设置很高的举证责任标准。不同法院在面对基本相同的交易因果关系抗辩与证据时，认定结论很可能出现不同。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案中，二审法院在论述交易因果关系问题时，旗帜鲜明地指出，《虚假陈述若干规定》虽然规定了“推定信赖”原则，但这种推定并没有将“合理信赖”要件完全取消，而是将合理信赖的举证责任由投资者转移至信息披露义务人。即这种推定是可抗辩的，如有证据显示被诉虚假陈述不足以对投资者投资决定产生影响，这种推定的信赖亦可能被推翻。二审判决清晰、合理地认定了推定信赖、合理信赖要件成立与举证责任分配等问题之间的关系，与理论界、实务界的普遍观点相协调。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;二、二审判决丰富了否定交易因果的具体情形，确立了“公司公告信息＋股价变化”的综合判断标准，具有相当的专业性、典型性、启示性&lt;/strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《虚假陈述若干规定》第12条第一款第一项至第四项列举了可以否定交易因果关系的四种具体情形，分别为原告交易行为的时间与虚假陈述的实施日/揭露日不匹配、原告交易时知悉/应当知悉存在虚假陈述、上市公司收购或重大资产重组、原告交易行为构成内幕交易/操纵市场等违法行为。该条第五项规定了兜底情形——原告的交易行为与虚假陈述不具有交易因果关系的其他情形。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;但在实践中，到底如何理解上述“不具有交易因果关系的其他情形”存在较大争议。在相当数量的案件中，每当被告提出交易因果关系抗辩，但具体抗辩事由不属于前四项列举的具体情形，而可能落入第五项兜底情形时，往往面临原告的强烈质疑，获得法院支持的难度较大。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案中，我们代表上市公司结合公司公告、公开新闻、公司股价走势等证据提出抗辩——原告买入案涉股票时，适逢上市公司有关重大利好信息的形成、发酵过程，且在此期间上市公司股价连续拉涨，走势明显区别于大盘与行业指数，原告明显系受到该等重大利好信息影响作出投资决策。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;就此，二审法院全面查明，上市公司相关重大利好信息于2021年2月下旬形成，导致公司股价开始上涨、几乎翻倍，且在相关期间内上涨走势强劲、涨幅远高于大盘及行业指数。同期上市公司并无其他重大利好信息，故认定该等股价上涨系受相关重大利好信息的影响。进而，二审法院认定原告买入案涉股票的时间恰处于该等重大利好信息导致股价连续上涨的区间。我们理解，该等重大利好信息尽管不属于《虚假陈述若干规定》第12条列明的四种具体情形，但构成足以否定交易因果关系的“其他情形”。二审法院该等认定丰富了司法实践认定“否定交易因果关系的其他情形”范围，体现出较强的专业审判能力和丰富的审判经验。特别是该“公司公告信息＋股价变化”的综合判断标准，颇具专业性、典型性、启示性。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;三、二审判决采信了我们提出的“远因”与“近因”相区别的因果关系判断原则，明确指出原告买入时间距离其诉称的虚假陈述时间间隔长达近两年，否定了“推定”的信赖与交易因果关系&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;司法实践中，面对被告的交易因果关系抗辩，原告往往还会强调，即便存在被告所说的其他重大事项可能影响投资者交易决策，也不能完全否认有关虚假陈述对原告交易决策的影响，进而主张交易因果关系成立。在部分案件中，原告的这种主张亦得到了审理法院的支持。但是，该主张其实是要求被告的交易因果关系抗辩举证达到“100%确定性”的绝对化证明标准，背离了民事诉讼中“优势证明标准”，也背离了判断因果关系时应适用的“相当因果关系”理论。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;近期，北京金融法院在审理的“乐视网”案中认可了我们在代理该案时提出的上市公司信息披露的重大性衰减效应，即“远因近因”理论。北京金融法院指出：“信息披露的影响会随着时间的推移而衰减……现实中，投资者仅仅具有有限的理性和信息获取、处理能力。相对而言，投资者更重视较近出现的、容易获取的、容易理解的信息，而非较早出现的、难以获取的、晦涩难懂的同类信息……随着时间的推移，信息的重要性随着期限的拉长而呈现逐渐衰减的趋势。”&lt;strong&gt;[2]&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案中，尽管原告强调其交易决策受到了诉称虚假陈述的影响，但其首次买入股票的时间距离诉称虚假陈述的实施间隔了近两年的时间。而且，案涉虚假陈述属于隐瞒未披露的消极虚假陈述，理论上并不会直接影响投资者的交易决策。就此，本案二审法院亦查明，根据原告提交的交易明细，原告首次买入的时间恰逢前述重大利好信息作用的区间，而距离诉称的虚假陈述实施日时间间隔长达近两年，原告的投资决策与其诉称虚假陈述之间不存在交易因果关系。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;四、二审判决进一步分析了原告买入股票期间上市公司披露的财务、经营数据显属重大利空消息，但仍未阻却原告的买入，最终二审判决认定交易因果关系不成立。二审判决辩证地从正、反两方面审查原告的信赖要件，逻辑十分周延&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案中，为了进一步证明原告的交易决策系受到有关重大利好事项影响，而与其他因素无关，通过细致梳理相关公告，我们代表上市公司进一步抗辩指出，在原告买入区间内，上市公司相关定期报告披露的财务、经营数据均较同期出现大幅下跌，且净利润为负，显属重大利空，不会诱导投资者买入。但投资者在此期间建仓并持续买入案涉股票，显然是受到了同期唯一的重大利好因素，以及受此利好影响呈现出股价连续上涨的技术面影响。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;二审法院在查明、认可前述事实的基础上，进一步结合上市公司股价走势认定，一方面，相关重大利空的定期报告披露后，上市公司股价仍持续上涨，表明同期重大利好事项的影响得到了资本市场的一致认可；另一方面，该等与上市公司财务、经营相关的利空定期报告披露后，也没有阻却投资者的买入行为，表明真正影响投资者作出买入决策的信息并非上市公司的基本面，而是技术面上股价的连续上涨，及其背后的重大利好事项。二审法院辩证地从正、反两方面审查了原告的信赖要件，逻辑十分周延。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;结语&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在证券虚假陈述诉讼中，交易因果关系问题是各方当事人争议最多的焦点之一。但投资者到底基于什么原因而买入涉案股票，这本质上是投资者的内心主观活动，在事后的司法审判活动中，一般难以复原。这给了原告较大的主张空间，增加了被告的抗辩难度，使得法院的自由裁量空间较大，造成了不同法院对基本相同的案情的法律认定存在较大差异。本案中，二审法院基于一般投资理性、结合投资者的买入时间、交易行为特征，以及上市公司公告、股票交易量与价格走势等客观事实，认定投资者的投资决策与诉称虚假陈述无关，而与同期重大利好因素及其引发的股票技术面相关，实事求是、精准定责，充分体现出近年来证券诉讼司法裁判者的专业化与精细化，值得称道。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;就律师工作而言，我们始终将证券诉讼案件中代理律师的工作定位于——协助裁判者全面查明案件事实、甄别案件核心事实与法律问题的细微差异、准确适用法律并精准定责。而证券诉讼律师工作的“专业化”，其前提是律师工作的“精细化”，这具体表现为对有关虚假陈述事项、证券交易量与价格走势变化、其他各类公告/信息的全面研究、有机结合与通盘考量。我们已经代表数十家上市公司、证券中介机构应对各类证券虚假陈述纠纷超过百起，很多案件取得了完全免责、绝大多数案件取得了大幅减责的良好代理效果，见证并参与着我国证券诉讼业务的发展。随着各地法院审理证券虚假陈述案件经验的进一步积累，时值人民法院案例库正式上线并向社会开放的契机，我们期待并相信我国证券诉讼实践将进入更为专业、理性、法治的新时代。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;[注]&amp;nbsp;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[1] 最高人民法院林文学、付金联、周伦军：《&amp;lt;关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定&amp;gt;的理解与适用》，载《人民司法》2022年第7期。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[2] 北京金融法院（2021）京74民初111号民事判决书。&lt;/p&gt; </description>
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      <pubDate>Tue, 02 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>张保生 李瑞轩 吴璨</author>
    </item>
    <item>
      <title>境外独立发电项目如何设置EPC总包合同和分包合同的传导机制：以几个实体性条款为例</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;中国企业以EPC总承包商身份参与境外独立发电项目工程，如何平衡来自业主和分包商两方压力，关键在于分包合同的制定和谈判，尤其是如何适当传导EPC合同项下的义务、风险和责任。本文结合近期项目经验，以几个典型的实体性条款为例对该问题进行简要梳理。&lt;/blockquote&gt; &lt;p&gt;中国企业近年来参与了大量的境外独立发电（IPP）项目的EPC工程总承包项目。在IPP项目语境下，中国企业作为EPC总包商首先要面对来自业主的高标准和严要求，最典型的表现是大型独立发电商（业主）往往采用非常苛刻的EPC合同条款，并将业主在包括购电协议（PPA）等项目文件项下与建设完工有关的义务、风险和责任通过EPC合同全面传导给总承包商。另一方面，由于独立发电项目头绪多、工作界面复杂，在项目设计、设备供货、土建施工等方面，总承包商要兼顾对多个分包商的管理，以顺利实现项目履约。&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;如何平衡来自于业主和分包商两个方面的压力，除了EPC总包合同本身的谈判要争取有利空间之外，关键在于分包合同的制定和谈判，而分包合同的制定和谈判，关键在于将总包商在EPC合同项下的义务、风险和责任进行适当传导。本文旨在结合近期项目经验，以几个比较典型的实体性条款为例对该问题进行简要梳理。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;值得指出的是，在电力项目中，EPC合同和分包合同的传导是一项复杂的工作，其复杂性通常高于PPA等项目文件和EPC合同的传导。首先，需要传导至分包合同的内容不仅仅是法律条款，还涉及商务安排和技术要求的传导（在电力项目中，其重要性甚至高于法律条款的传导）。其次，许多内容的传导不是十分直白和直接的，而是涉及分解和转化工作。例如，业主提出的早发电量、保障容量等性能指标是针对整体工程的性能表现的，如何传导给具体某个环节的分包商和供货商，需要进行分解和转化；业主要求提前开工（即业主发出LNTP通知）的情况下，保函和支付安排如何与分包商和供货商的指令开工、下订单、付款和保函安排相匹配，也是需要在商务层面进行统筹安排的事项。因此项目组商务、技术、财务和法律工作人员需要协同工作、共同努力。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;一、传导模式&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;如何将EPC总承包合同中的内容传导给分包商，通常有三种模式。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;第一种模式是概括性的传导，即在分包合同中使用一般性的表述，概括性地援引总包合同中的内容以强调其适用性（亦有人称其为“背靠背条款”），规定总包合同中与该具体分包工作有关的内容都适用于分包商，并规定分包商保证其已充分阅读和知悉总包合同中的内容以及其他类似内容。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;第二种模式是具体列举式的传导。该模式下，总包商在起草分包合同时，会将总包合同中的相关内容进行仔细及系统梳理和转化之后，相应制定分包合同的具体条款。从形式上看，这类分包合同看上去更像一个相对完整且独立的合同文本，在阅读和解释时不会涉及频繁地参考总包合同文本。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;第三种模式是前两种模式的结合，该模式更为常见，也更能兼顾前两种模式各自的优势并克服前两种模式各自的不足。在该模式下，分包合同既有概括性的表述，又有非常具体的规定。例如，国际咨询工程师联合会（FIDIC）于2019年出版的《生产设备和设计-建造分包合同条件》（Conditions of Subcontract for Plant and Design-Build）更接近于第三种模式。一方面，该合同条件第2.1条规定，总包商应将总包合同提供给分包商以供后者审阅（价格等保密信息除外）；第2.2条规定，分包商应在分包工作的范围内履行总包合同中的所有相关义务并承担相关责任（另有约定除外以及个别条款除外），同时规定分包商应当以不会导致总包商违反后者在总包合同项下义务的方式适当和按时实施分包工作。另一方面，该合同条件中亦规定了分包商应承担的一系列具体的义务。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;选取何种模式，既要考虑起草分包合同的工作效率和方便性，以及合同管理精细化水平，又要考虑分包工作的具体类型和内容，还要考虑稳妥性，尤其是在司法实践中，在出现争议时适用法律和裁判机构会如何对分包合同中相关条款的内容和效力进行解释和认定的问题。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;二、具体条款示例&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;1、“分包商”定义&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;“分包商”定义指的是分包合同当中如何对分包商的分包商进行定义。该问题虽小，但实际上是一个容易忽视的问题。首先要关注EPC合同中对于“分包商”或者“供货商”是如何定义的。如果EPC合同中对二者的定义包括了分包商和供货商各个层级的分包商和供货商，则分包合同中对于分包商的分包商和供货商的供货商也需采取同样的定义，以纳入分包商和供货商在各层级的分包商和供货商。这是因为，EPC合同中有许多条款是关于分包商和供货商的，为了在总包和分包合同中进行全面的传导，分包合同里也需要采取同样方式的“穿透式”的定义。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;2、风险问题&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;风险原则上不涉及合同各方的过错，而更多是指在不涉及各方过错的情况下，特定事件的不利后果由谁来承担的问题。作为EPC合同中的重要条款，风险条款本质上直接规定和指明了特定事件的不利后果在业主和承包商之间如何分担。例如，项目现场的地质和水文条件、气象条件、道路和交通设施及运输工具的可得性、劳动力和承包商设备的可得性、水电气和其他公用设施的可得性、当地风俗习惯等等（此外，业主要求的准确性和业主所提供资料和数据的准确性也属于常见的风险事件）。业主通常会要求承包商保证其已开展前期调查工作，对上述事件的风险进行了评估（强势业主会强调不论相关风险对于一个有经验的承包商而言是否可以预见）。相应地，承包商不能因此类风险事件主张工期和费用索赔、调价或其他救济。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;业主对于风险事件的安排基于两个方面，一是相关风险在业主和大业主（即购电方和/或政府方）之间是如何分配的（很显然，如果PPA中购电方并未就上述风险事件承担任何风险，而是都分配给业主承担，则业主会希望将此类风险全部传导给EPC承包商）；二是项目实际情况，例如，以光伏发电项目为例，沙尘可能会造成光伏组件的损害，沙尘颗粒遮挡太阳光线会导致太阳能的转换效率有所降低，但在沙特等中东地区国家的沙漠环境中建设光伏发电项目（这些地区易受沙尘天气的频繁影响），很难想象业主会将沙尘天气排除在承包商风险事件之外，毕竟业主所需要的就是在沙漠环境这样的具体条件下建成投产具备一定寿命、具有一定的保障容量并能稳定输出一定发电量的光伏发电设施，因此这些风险本身就需要承包商自行消化。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;针对风险事件，承包商首先要做好前期调查工作，其次要在EPC报价中适当体现风险溢价，第三要通过分包合同将这些风险适当传导给分包商和供货商，由相关的分包商和供货商承担相应风险事件的风险。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;3、合规问题&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在近年的境外电力项目EPC合同中，合规条款越来越全面和细致。业主往往要求承包商（包括承包商的相关人员例如董事、管理层、雇员等，有些更为强势的业主还要求包括承包商的关联方）遵守多个法域的反腐败、反洗钱、制裁（包括强迫劳动）方面的法律规定，并就未能遵守这些法律规定给业主及业主人员造成的损失进行赔偿。这首先是由于业主注重自身及供应链安全及对合规风险的防范（该问题对于业主的影响不仅限于当前的项目，而是还影响到业主其他潜在项目的竞标和获取融资等，甚至还影响到业主的一般经营活动和资产安全）。另一方面，该要求在EPC合同中本身也是一种风险分配机制，很显然，承包商及其供应链因此类问题而影响履约，无法主张免责和索赔。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;有些总包合同条款会要求总包商确保其分包商也遵守上述法律，而有的总包合同则没有。即使在后一种情况下，总包商仍应确保将合规义务传导给分包商，要求承包商承担同等的合规义务。原因首先在于总包商要注重对自身合规风险的防范，其次是在于对项目顺利履约的保障。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;此外，除了在分包合同条款层面落实上述安排，总包商还应当对分包商和供货商做好合规筛查。最后，从EPC总包合同的角度而言，如果存在指定分包（例如近年不少电力项目中，业主会指定关键设备的供货商短名单），在EPC合同谈判过程中，总包商应要求业主承担指定分包商的合规风险。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;下篇预告&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;下篇我们将继续对典型的实体性条款进行分析，具体包括业主指定条款、业主“穿透支付”问题、质保问题及缺陷问题，并结合我们的项目经验，给出相应的建议，以资参考。&lt;/p&gt; </description>
      <link>https://www.zhonglun.com/research/articles/52901.html</link>
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      <pubDate>Tue, 02 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>刘正一 程军</author>
    </item>
    <item>
      <title>声拂万壑清——《关于行业协会的反垄断指南》哪些亮点值得关注？</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;2024年1月10日，国务院反垄断反不正当竞争委员会印发《关于行业协会的反垄断指南》，为各行业协会和行业内经营者的反垄断合规建设提供重要指导和参考。本文提取其中的八大亮点，以问答形式对该指南中的关键要点进行逐一介绍与解读。&lt;/blockquote&gt; &lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;序言&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;2024年1月10日，国务院反垄断反不正当竞争委员会印发《关于行业协会的反垄断指南》（&lt;strong&gt;“《指南》”&lt;/strong&gt;），系统规定行业协会的反垄断违法责任类型和合规要点，指导行业协会的反垄断合规管理和建设工作。《指南》的出台不仅直接为各行业协会献上一份反垄断合规指导手册，也能作为行业内经营者自身反垄断合规建设的重要参考。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;背景概览&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;行业协会是由同一行业或领域的企业、机构和个人自愿组成的社会团体法人。在我国，行业协会的地位比较特殊，其解释和传达行业立法政策、引导和监督企业合规经营的同时，也承担着服务职能，致力于维护本行业企业的合法权益，担负着双重角色，是政府与经营主体之间的沟通桥梁。行业协会承担着行业监督、自律管理、沟通协调、服务行业内经营者的重要职责，在多重职责下，行业协会对于业内经营者通常具有较大的影响力和号召力，行业协会不当引导和参与经营者的市场竞争策略会导致公平竞争的扭曲。因此，近些年行业协会引起了监管持续关注，日渐成为反垄断监管的重要领域。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;据不完全统计，自我国《反垄断法》实施以来，涉及行业协会的垄断案件约有50余件，涉及保险业、建材业、汽车业、旅游业、餐饮食品、电力能源、爆破器材、消防、造纸等多个行业，数量占比突出，通常所涉经营者众多且罚没总额高，甚至有部分行业协会因为违法被注销，属于反垄断查处的重灾区。仅刚过去的2023年一整年内，就有五起行业协会作为垄断案件当事人被处罚的案例。2022年修订后《反垄断法》显著提高了反垄断违法行为法律责任，行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的，处罚上限由五十万元提高到三百万元，且适用《反垄断法》第六十三条规定的加重处罚条款。可以预见，在反垄断执法趋势持续增强的大背景下，行业协会反垄断合规的重要性进一步凸显。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;为帮助各企业及行业协会直观、清晰把握《指南》关键要点，下文以问答形式对《指南》核心规定进行分析与解读。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题一：如何把握《指南》的性质和效力？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;此次《指南》的发布机构是反垄断反不正当竞争委员会办公室（&lt;strong&gt;“双反办”&lt;/strong&gt;），这是第一次以双反办名义发布的指南文件，也是自2023年12月6日《关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》下发后第二份以双反办名义发布的文件。《指南》第二十六条规定“本指南由国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室解释”，双反办是下设于市场监管总局的工作机构，《指南》在性质上应属于政府性规范文件，虽不具有法律强制效力，但作为基于全国各地和各级市监部门相关执法经验的总结，将成为执法和司法机构执法办案的重要依据，能起到重要合规指导作用，因此很大程度上将具有事实上的约束力。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《反垄断法》第二十一条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事“第二章垄断协议”中禁止的垄断行为。《禁止垄断协议规定》进一步规定了行业协会组织经营者参与垄断协议的典型行为&lt;strong&gt;[1]&lt;/strong&gt;。在上述规定的基础上，并结合执法经验，《指南》旨在进一步细化行业协会通常出现的反垄断违法表现形式，系统梳理行业协会涉嫌反垄断违法的高风险行为，为行业协会识别、控制、应对反垄断风险，加强内部和行业内企业合规管理工作提供指导。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题二：行业协会涉嫌垄断协议违法的常见情形有哪些？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《指南》第四条规定，“组织本行业的经营者从事垄断协议，是行业协会违反《反垄断法》的主要表现形式。行业协会不得违反《反垄断法》第二十一条的规定，组织本行业的经营者从事垄断协议行为”。“从事”垄断协议行为包括垄断协议的达成与实施。行业协会组织业内经营者从事垄断协议行为包括组织从事横向垄断协议和纵向垄断协议。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;strong&gt;1. 组织行业内经营者从事横向垄断协议&lt;/strong&gt;&lt;/em&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;组织从事横向垄断协议是涉行业协会垄断执法实践中最常出现的违法类型，同时也是行业协会在履行职能过程中较常出现的行为。在固定价格、限制数量、分割市场、限制采购和联合抵制这五类横向垄断行为基础上，《指南》结合行业协会行为和职能特点规定了行业协会组织从事横向垄断协议的典型行为。对于固定或变更价格，以及限制生产或销售数量的横向垄断协议，《指南》分别特别补充规定了“行业协会不得以价格自律、行业整顿、维护市场秩序等名义为本行业的经营者设定商品价格或者限制其自主定价权”，以及“行业协会不得对本行业的经营者作出减产、停产、设定生产配额或者比例、限量供应、停止销售等关于商品生产数量或者销售数量的决定”。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;实践中，组织行业内经营者固定或者变更商品价格是涉行业协会反垄断调查案例中较为常见的横向垄断违法行为，此外，组织限制商品的生产数量或销售数量、以及联合抵制行为在执法实践中也不时出现。涉及该等相关横向垄断违法情形的部分案例（仅选取部分典型案例）及相应处罚结果简示如下：&lt;/p&gt;&lt;p id=&quot;_img_parent_tmp&quot; style=&quot;text-align:center&quot;&gt;&lt;img class=&quot;raw-image&quot; style=&quot;vertical-align: middle; max-width: 100%; box-sizing: border-box; width: 800px; height: 881px;&quot; src=&quot;https://www.zhonglun.com/upload/image/20240402/1712047763864061443.png&quot; width=&quot;800&quot; height=&quot;881&quot; title=&quot;&quot; alt=&quot;&quot; referrerpolicy=&quot;no-referrer&quot;&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;em&gt;2. 组织行业内经营者从事纵向垄断协议&lt;/em&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;行业协会组织经营者从事纵向垄断协议的情况在反垄断执法实践中并不多见，但行业协会在行使自律管理职能时可能对行业内经营者的销售价格等销售条件进行指导和建议，在这种情况下，需特别注意行业协会干预行业内经营者对下游经销企业转售价格的情况。此外，如果行业协会可能存在被认定为组织从事纵向垄断协议的情形，在修正后的《反垄断法》下，如果行业协会或者经营者能够证明相关协议不具有排除、限制竞争效果，或者证明所涉经营者的市场份额符合“安全港”标准，则不构成违法垄断协议。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在某民用爆破器材行业协会涉嫌组织会员企业达成并实施垄断协议案中，某民用爆破器材协会除了组织行业内经营者从事横向垄断协议外，还组织行业企业与总经销企业达成并实施固定转售价格的垄断协议，同时构成横向垄断协议和纵向垄断协议违法。对于具有较长经销链条、完整经销体系的行业而言，行业协会组织经营者与下游经销企业之间从事纵向垄断协议的风险尤其值得关注。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;em&gt;3. 行业协会组织经营者达成垄断协议的常见情形&lt;/em&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据《指南》，行业协会组织经营者达成垄断协议的常见情形包括：“（一）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约等；（二）通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，召集、组织、推动经营者以书面、口头等形式达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；（三）通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，召集、组织、推动经营者虽未订立协议或者决定，但达成排除、限制竞争的协调一致行为。”而组织经营者实施垄断协议的常见情形包括：“（一）采取设置入会要求、没收保证金、设定违约金、限制会员权益、取消会员资格、通报批评、联合抵制、暂停经营活动等惩戒措施，强迫经营者实施垄断协议；（二）采取将垄断协议实施情况与会员奖优评先挂钩等激励措施，引导经营者实施垄断协议；（三）行业协会自身或者通过第三方机构对经营者实施垄断协议情况进行监督监测；（四）采取搭建平台、设立专班、建立协调机制等保障措施，为经营者实施垄断协议提供便利性条件。”&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;反垄断执法实践中，行业协会通常会以自律公约、管理办法等书面形式，或者召开行业内集体会议等非书面形式组织业内经营者就销售价格、销售市场等竞争性敏感交易条件达成一致，或要求经营者遵守行业协会的规定。为保证公约或规定的实施，常见的方式是要求企业定期汇报执行情况、以取消会员资格或者任何优待条件等进行威胁、组织定期检查监督等。关于行业协会组织企业从事垄断协议具体方式和手段的部分案例（仅选取部分典型案例）列示如下：&lt;/p&gt;&lt;p id=&quot;_img_parent_tmp&quot; style=&quot;text-align:center&quot;&gt;&lt;img class=&quot;raw-image&quot; style=&quot;vertical-align: middle; max-width: 100%; box-sizing: border-box; width: 800px; height: 1200px;&quot; src=&quot;https://www.zhonglun.com/upload/image/20240402/1712047763894085550.png&quot; width=&quot;800&quot; height=&quot;1200&quot; title=&quot;&quot; alt=&quot;&quot; referrerpolicy=&quot;no-referrer&quot;&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题三：有哪些行业协会为经营者从事垄断协议提供便利性条件的行为？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;除前述违反《反垄断法》的行为之外，《指南》还规定了行业协会涉嫌反垄断违法的高风险行为，即为本行业竞争者达成、实施垄断协议提供便利性条件的行为，即行业竞争者彼此之间没有直接的敏感信息交流，而是通过与行业协会的互动形成实质上的垄断协议。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《指南》规定的典型高风险行为包括：“（一）推动本行业的经营者交换、讨论竞争性敏感信息或者通报竞争性敏感信息；（二）发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价、预测价等，或者制定供本行业经营者参考的价格计算公式，引导本行业的经营者协调商品价格；（三）发布不实或者夸大的成本趋势、供求状况等市场行情信息，引导本行业的经营者协调商品价格”。与行业协会直接组织经营者之间达成垄断协议相比，这类行为不必然导致垄断行为的达成，但仍有较高风险促使本行业经营者从事实质上的垄断协议行为。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在这种情况下，基于行业协会的引导，行业内经营者可能会进行意思联络或者信息交流的“协同行为”。欧盟竞争法下，竞争者之间交换未来的具体价格信息会被直接推定违反竞争法；在我国《反垄断法》下，协同行为是否被认定为违法存在一定不确定性，但一旦经营者之间的协同行为被认定违法，即使行业协会并没有直接组织从事或参与相关垄断协议，其帮助行为同样可能被认定为组织经营者从事垄断协议的行为。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;例如，在湖南某保险行业价格垄断案&lt;strong&gt;[15]&lt;/strong&gt;中，由某保险行业协会牵头，组织11家财险公司与某保险经纪有限公司共同组建娄底市新车保险服务中心，该中心由协会领导，并引导11家财险公司分别与该中心签署合作协议，规定所有新车保险业务必须集中在该中心办理，并划分了各公司在该市新车保险业务中的市场份额，在除中心外其他机构办理新车保险业务的将被处以违约金，同时扣减当年市场份额。经由某保险行业协会的推动，11家财险公司之间虽没有直接的沟通或协议产生，但实质上形成以新车保险服务中心为“轴”、以财险公司为“辐”的垄断协议，行业协会的推动、帮助行为被认定违反《反垄断法》，并处以20万元罚款。值得注意的是，由于《反垄断法》修正前并没有对经营者帮助其他经营者从事垄断协议的规定，本案中对垄断协议的达成起到关键作用的保险经纪公司并未受到处罚，但这种情形在修正后《反垄断法》下具有明确的法律依据，除行业协会以外的经营者帮助从事垄断协议的也被认定违法。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题四：行业协会是否可能以经营者的身份从事垄断行为？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据《指南》，行业协会除服务、监督、管理行业内经营者外，也可能存在其自身从事商品生产、经营或者提供服务的情况，此时应属于《反垄断法》第十五条规定的经营者，其行为规范与法律责任与其他经营者保持一致，不得从事垄断协议、滥用市场支配地位行为以及违法实施经营者集中。在这种情况下，对行业协会的处罚不受“三百万元以下罚款”的限制。实践中，行业协会会被视为经营者的行为包括销售协会商品、提供有偿培训和咨询、资质评价、展览、信用评价等。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;就执法实践而言，在某围棋协会组织会员单位达成并实施垄断协议案&lt;strong&gt;[16]&lt;/strong&gt;中，某围棋协会组织某围棋协会、某棋牌运动协会等北京市围棋业余段位或级位赛组织单位就考级费用达成协议，该协议被认为排除、限制了北京市围棋业余段、级位赛服务市场的市场竞争，且加重了参赛人员的经济负担，损害了消费者利益，违反了修正前的《反垄断法》第十六条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”的规定。北京市监局在行政处罚决定书中指出，上述单位虽然是行业协会，但其向北京市有考级或段位需求的人员提供赛事组织及证书办理服务并收取费用，因此属于北京市围棋业余段、级位比赛组织行业的经营者，是以经营者的身份从事垄断行为。就司法实践而言，比如在中国音像著作权集体管理协会滥用市场支配地位纠纷案&lt;strong&gt;[17]&lt;/strong&gt;中，法院认为集体管理组织是经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行许可使用、收取使用费等相关活动的市场主体。音集协作为音像节目的集体管理组织，以自己的名义提供音像节目的使用许可等服务，属于《反垄断法》所规制的经营者。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题五：行业协会涉及行政性垄断行为的表现形式有哪些？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据《反垄断法》第三十九条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”。《指南》进一步规定，“行业协会不得基于行政机关的要求、委托，或者通过与行政机关联合制定发布规定、办法、决定、公告、通知、意见、函件、会议纪要，签订合作协议、备忘录等方式，协助行政机关实施滥用行政权力排除、限制竞争行为。”当行业协会具有公共事务管理职能时，其滥用行政权力的行为可能构成行政性垄断，即使是不具有公共事务管理职能的行业协会，也不得协助行政机关行使行政性垄断行为。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;例如，在中国证券业协会滥用行政权力排除限制竞争案&lt;strong&gt;[18]&lt;/strong&gt;中，北京市发改委经调查发现，中国证券业协会（受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理，是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织）指定某支付平台作为其唯一的考试费收取平台，考生报名该考试必须通过该平台缴纳考试费，破坏了提供资金支付结算服务的经营者之间的公平竞争环境，从而损害了消费者和其他经营者的利益，因此，北京市发改委认定该行为涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;除实施或者协助行政机关实施滥用行政权力排除、限制竞争行为以外，基于《反垄断法》第五条关于公平竞争审查制度的规定，《指南》进一步明确了具有管理公共事务职能的行业协会应履行的公平竞争审查义务。具体要求为，“制定涉及经营主体经济活动的规范性文件、其他政策性文件以及‘一事一议’形式的具体政策措施时，应当按照《反垄断法》及相关规定的要求进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制竞争。”具有管理公共事务职能的行业协会可以依据《公平竞争审查制度实施细则》开展公平竞争审查。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题六：行业协会违反《反垄断法》将面临哪些法律责任或其他后果？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;基于《反垄断法》关于法律责任的规定，《指南》也进一步强调了行业协会违反《反垄断法》将面临的法律责任以及其他后果，相关规定具体包括：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 组织经营者参与垄断协议：由反垄断执法机构责令改正，可以处三百万元以下的罚款；&lt;strong&gt;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记&lt;/strong&gt;。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 以经营者身份从事垄断行为：依据《反垄断法》，按照各违法行为的处罚标准。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 从事行政性垄断行为：由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 信用惩戒&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 行业协会具有主动消除或者减轻违法行为危害后果、配合反垄断执法机构查处垄断行为有立功表现等情形的，反垄断执法机构应当依法从轻或者减轻处罚。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 行业协会具有胁迫会员达成垄断协议、阻止会员退出垄断协议、一年内因同一性质违法行为受过行政处罚等情形的，反垄断执法机构可以依法从重处罚。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;执法实践中，存在行业协会被建议注销的案例。例如，在某预拌混凝土协会及其会员企业垄断协议案&lt;strong&gt;[19]&lt;/strong&gt;中，经调查，某预拌混凝土协会通过价格调整通知、成立销售中心、直接限制等方式组织八家企业从事了共同固定商品价格、限制商品生产数量、分割销售市场、联合抵制交易的横向垄断协议。江西省市监局对某预拌混凝土协会处以罚款50万元，该行业协会及各会员企业被罚没合计约2.86亿元；同时，建议丰城市民政局依法撤销某预拌混凝土协会社会团体法人登记。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题七：行业协会有哪些防控反垄断合规风险的具体做法？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;针对行业协会可能涉及的反垄断违法行为以及高风险行为，《指南》相应地为行业协会如何防范和控制反垄断合规风险提供了指导。一方面，行业协会在行使日常管理、监督职能过程中谨防高风险行为，制定反垄断合规机制；另一方面，行业协会可以加强自身及行业整体合规建设，加强反垄断合规管理落地。根据《指南》规定并结合我们的经验，提出以下反垄断合规策略可供行业协会参考。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;strong&gt;1.&amp;nbsp;反垄断风险识别与防控&lt;/strong&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 根据法律规定、行业特征、市场情况等识别现实和潜在的反垄断合规风险，并采取相应的预防措施；&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 审查行业协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约等其他文件，增设反垄断合规条款；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 召集会议、日常工作沟通时避免涉及竞争性敏感信息沟通；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 设计合理的信息防火墙机制，避免经营者经由行业协会进行敏感信息交流；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 加强与监管机构的沟通，就行业市场竞争状况、经营者情况等寻求指导，提出加强和改进反垄断执法的意见建议；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 根据需要，为本行业协会或会员进行垄断协议的豁免申请或豁免咨询。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;em&gt;2. 加强自身及行业合规建设&lt;/em&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 加强自身内部反垄断合规管理，定期进行反垄断合规诊断，建立反垄断合规管理制度；&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 引导、帮助会员健全反垄断合规管理制度；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 自身并鼓励行业内经营者建立反垄断风险识别和审查制度、反垄断合规举报机制，加强反垄断合规控制；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 加强对会员的合规指导、培训；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 发现会员涉嫌从事反垄断违法行为时，采取告诫、通报、取消会员资格等措施进行教育惩戒。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题八：加入行业协会的企业有哪些注意要点？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在涉行业协会垄断执法案例中，不乏行业内经营者出于对行业协会的服从，按照行业协会的要求从事垄断协议，但并未察觉其中的反垄断风险，或者认为能够以应行业协会要求为理由进行抗辩，最终被认定为违反《反垄断法》并受到行政处罚。因此，对于行业协会的管理要求或者建议，行业内经营者宜采取审慎态度，对其中的合规风险进行评估，适当提出建议，而非无条件承诺或遵循。我们列出以下注意要点供各行业企业参考：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;• 审慎对待行业协会关于价格、生产或销售数量等市场策略的要求或建议。&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;• 行业协会组织的会议或日常沟通中，如果遇到涉及竞争性敏感信息的情况，尽量避免发表看法，留存好会议记录和未发表意见的证据。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;• 对待行业协会关于价格、销售区域、生产或销售数量、上游采购等方面的强制要求，留存好行业协会强制性要求以及企业明示反对履行的书面证据，必要时向纳入专业律师判断合规风险，谨慎遵守行业协会要求。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;结语&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;近两年来，反垄断立法、执法和司法活动显著活跃，修改后《反垄断法》、多部《反垄断法》配套规章先后实施，反垄断相关指南文件也在紧锣密鼓地相继出台或者征求意见。在反垄断监管趋严的背景下，《指南》的出台为行业协会的反垄断合规应对能够提供重要引导和参考，也能给相关行业内经营者以合规启示。面对更明确的合规要求，行业协会应充分发挥连接政府与行业内经营者的桥梁作用，引导行业内经营者提高反垄断合规水平，为健康的市场竞争秩序保驾护航。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;[注]&amp;nbsp;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[1] 《禁止垄断协议》第二十一条：行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序。禁止行业协会从事下列行为：（一）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；（二）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；（三）其他组织本行业经营者达成或者实施垄断协议的行为。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[2] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2024/art_36f14d505a514013baee0f2573392621.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[3] 请参见https://www.gov.cn/xinwen/2017-08/03/content_5215802.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[4] 处罚决定书请参见https://scjgj.sc.gov.cn/scjgj/xxcf/2023/4/24/fc8b4de1be334eb1bfe3d88399fa7b29.shtml。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[5] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2023/art_da45554742734b0d81bdccac07cd2b39.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[6] 处罚决定书请参见http://zjamr.zj.gov.cn/art/2022/12/16/art_1229248167_59026841.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[7] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2021/art_dabf6a0f74424ec5bc7e7ded347aa0f6.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[8] 处罚决定书请参见&lt;/p&gt;&lt;p&gt;https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/art/2023/art_f3edd50475ca4c87aaeb445fd7e26154.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[9] 请参见https://www.gov.cn/jrzg/2012-12/28/content_2301393.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[10] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/art/2023/art_12ba457392444d479007d5efcd0a669b.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[11] 请参见https://www.gov.cn/xinwen/2014-09/02/content_2744206.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[12] 请参见https://www.gov.cn/gzdt/2011-01/04/content_1778091.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[13] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/art/2023/art_b0baafa2757744b1a756e5691c560e39.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[14] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2021/art_8d0e4ee42df34389850d062a2dd91493.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[15] 请参见https://www.gov.cn/jrzg/2012-12/28/content_2301393.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[16] 处罚决定书请参https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/art/2023/art_cd2819b7c2f540048ff1be0bc169b259.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[17] （2020）最高法知民终1452号民事判决书。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[18] 请参见北京市发改委：中国证券业协会涉嫌滥用行政权力—金融—人民网 （people.com.cn）。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[19] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2021/art_dabf6a0f74424ec5bc7e7ded347aa0f6.html。&lt;/p&gt; </description>
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      <pubDate>Mon, 01 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>蒋蕙匡 贾申 缪柔嘉 陈清澄</author>
    </item>
    <item>
      <title>从一宗大规模清盘案件看香港抵押物及担保的执行</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;近期香港高等法院正式颁布针对一家大型港股公司的清盘令并委任清盘人。这宗债项涉及约数十亿美元的清盘呈请终于落下帷幕，成为香港有史以来涉及金额最大的清盘案件之一。本文旨在介绍有抵押债权人在面临此类清盘及执行抵押权和担保权时需关注的法律要点。&lt;/blockquote&gt; &lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;引言&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;近期，香港高等法院正式颁布针对一家大型港股公司（&lt;strong&gt;“港股公司”&lt;/strong&gt;）的清盘令并委任清盘人。这宗债项涉及约数十亿美元的清盘呈请终于落下帷幕，也成为香港有史以来涉及金额最大的清盘案件之一。不少客户均希望了解，香港法下这类清盘对债权人利益及权利之影响。我们将持续推出系列文章，为大家介绍有关内容。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;案情简介&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据香港公司清盘法律规定，公司任何一位债权人、股东或公司本身均可通过向高等法院提交清盘呈请书发起针对该公司的强制清盘。就该案而言，数月前港股公司的一债权人入禀香港高等法院，对港股公司提起清盘呈请（&lt;strong&gt;“呈请”&lt;/strong&gt;）。该清盘呈请提出后，历经多次聆讯及延期申请，香港高等法院最终针对港股公司颁布了清盘令。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;债权人对清盘债务人的行动&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;一旦公司进入强制清盘程序，根据香港公司清盘法律规定，所有针对该公司的诉讼程序均会自动中止。该规定目的在于确保清盘程序的有序进行，公司资产不会被用于提起或辩护任何法律程序，以保护公司财产和债权人利益。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;但对于有抵押债权人而言，强制清盘令并不妨碍其执行有关抵押之增信措施。若有抵押债权人所持有的抵押物价值高于或等于有关债权，其可以依靠该抵押之增信措施而无需在清盘中进行债权证明。但若有抵押债权人所持有的抵押物价值不足以全额清偿有关债权，则其可变现该抵押物并证明剩余债权，或者放弃抵押物并证明全部债权。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;而对于无抵押债权人而言，其必须通过向清盘人提交债权证明表以证明其债权并确认债权人的权益和优先次序，同时为后续分配公司资产时提供参考。清盘人在收到所有债权人所提交的债权证明表后，将评估逐个债权并决定是否接受有关证明。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;一旦清盘令颁布，债权人有权出席第一次债权人及分担人会议，以使债权人了解公司的财务状况、清盘进展及可能采取的行动。债权人一般可在会议中发表意见、提出问题及投票表决。此外，债权人有权收到清盘公司负责人编制的公司资产负债状况说明书及补充誓章副本，其包含公司资产与负债的详尽资料，以便债权人了解公司财务状况、制定决策和主张债权。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;抵押权（charge / mortgage）的执行&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;受限于抵押文件、贷款协议（统称&lt;strong&gt;“融资文件”&lt;/strong&gt;）的有关约定，有抵押债权人一般可在发生违约事件时按照有关条款之约定强制执行其抵押权益。在有抵押债权人进行强制执行时，应留意的关键条款包括以下方面：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（1）违约事件及强制提前还款事件：&lt;/strong&gt;为确认违约事件是否被触发，需明确融资文件就“违约事件”及/或“强制提前还款事件”的定义及约定。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（2）宣告违约事件发生及加速到期通知：&lt;/strong&gt;在贷款人及/或抵押权人在强制执行前，应留意融资文件项下相关条款的约定（如加速到期（acceleration）条款），在强制执行前贷款人及/或抵押权人所需履行的义务，如向相关义务人（如借款人、抵押人及/或担保人等）宣告违约事件发生及贷款加速到期通知、通知形式、通知的有效性及通知期的时长等。贷款人及/或抵押权人应根据有关条款的约定履行有关通知宣告义务，以降低抵押人提出争议的风险。如果融资文件并无约定贷款人及/或抵押权人需要在强制执行前作出任何通知，一般而言我们亦建议贷款人及/或抵押权人在可行的情况下作出有关通知，该通知函有利于在后续的法律程序中作为证明相关义务人违约的书面证据。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（3）抵押文件执行通知：&lt;/strong&gt;除上述违约事件通知及催收条款以外，抵押权人在强制执行前应留意抵押文件项下有关抵押权力可何时及如何执行的条款，譬如是否需要额外作出执行通知、通知形式、通知的有效性及通知期的时长等。同上，抵押权人应根据有关条款的约定执行其权利，以降低抵押人提出争议的风险。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（4）抵押权人/接管人的权力：&lt;/strong&gt;抵押权人及接管人根据抵押文件相关约定及适用法律赋予抵押物执行权力。常见的执行权力范围包括（但受限于优先权更高的抵押权益）抵押物接管权、出售及处置权抵押物、举借资金、就抵押物发起诉讼或仲裁程序、签署及执行任何文件等。抵押权人需留意根据执行条款及前述权力范畴执行其权力，以确保符合抵押文件的约定，以降低抵押人提出争议的风险。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（5）处置抵押物所得收益的使用：&lt;/strong&gt;贷款人及/或抵押权人应符合融资文件相关约定对处置所得收益的使用次序。相关约定视乎具体抵押物的属性，例如不动产抵押通常将先用于清偿已到期的地租、税项及差饷等。贷款人及/或抵押权人需特别注意，处置抵押物所得收益应在完全偿还所有受抵押债务（secured obligations）后，超出余款（如有）将返还给抵押人。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（6）诉讼时效：&lt;/strong&gt;于香港法院执行香港法律管辖的抵押权力须留意有关融资文件的诉讼时效。简单而言，如融资文件作为契据（deed）被有效签署，则其诉讼时效为诉讼因由（cause of action，例如有关债务违约未付之日起）之日起计的12年；如其仅以简单合约（simple contract）形式签署的话，则诉讼时效为诉讼因由产生之日起计的6年。贷款人及/或抵押权人只能够在某些特殊情况下透过采取某些行动延长其诉讼时效。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;接管人的委任及职责&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;为尽可能确保公平地处置抵押物，一般建议贷款人及/或抵押权人委任接管人对处置进行协助，其是为了尽可能确保公平地处置抵押物，以降低抵押人提出争议的风险（例如争议处置过程中存在瑕疵、售价不公平等）。抵押文件通常会指明在抵押物可被执行时，贷款人可就抵押物委任接管人，且有权免任此等接管人。而接管人将作为抵押人的代理（agent），由抵押人对接管人的行为、过失及报酬负责。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据判例法，接管人在处置资产时，须真诚行事、按公平原则并以商业上所合理的方式，就该资产取得可合理获得的最佳售价。为符合前述要求，接管人在涉及抵押物的处置中，一般将进行以下工作（但具体工作亦视乎抵押物的类型而定）：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（1）协助对抵押物的审查，并从专业顾问处取得估值报告及营销建议（视乎抵押物的性质及当时的市场状况，取得关于营销方式、宣传期长度、处置步骤（公开拍卖或私下出售）、拍卖最低价等建议），估值报告亦可提供给潜在买家，以供其尽调之用；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（2）接管人就抵押物的处置在适当刊物上作公开宣传，包括将抵押物的简介资料发给抵押人及市场内的潜在买家等；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（3）要求潜在买家出价的同时，一并要求潜在买家签署保密协议；及&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（4）抵押物售出后，按照融资文件所规定的次序使用处置所得款。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;执行抵押物的实质性成本&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;香港目前不对贷款征收印花税或其他跟单税、转让税或类似税。根据《印花税条例》（第117章）（&lt;strong&gt;“《印花税条例》”&lt;/strong&gt;）第4(1)条，只有《印花税条例》附表1项下指明的文书才须缴纳印花税，主要包括：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（1）座落香港的不动产（即有关不动产的文书）；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（2）香港证券（即（i）任何股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据，或任何描述的其他相类投资；（ii）单位信托计划下的任何单位；以及上述任何一项中或与之相关的任何权利、认购权或权益，或就该等证券而有的任何权利、认购权或权益，但根据雇员股份购买计划或雇员股份认购权计划而享有的任何此类权利、认购权或权益则除外）：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（3）香港不记名文书（即任何藉交付即可将证券转让的给予持文书人的文书，但不包括与由非以港币为单位的借款所构成的证券有关的文书，但借款中可以港币偿还或可由任何人选择以港币偿还的部分，则属例外）；和&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（4）副本：上述文件的复本及对应本。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;一般而言在执行股份抵押时任何股份和不动产实益权益的转让（包括该等抵押物的出售）将征收从价印花税，具体税款取决于等抵押物的价值。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;担保（guarantee）的执行&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;一般担保文件要求担保人同时作为主要债务人（primary obligor）及担保人（surety），其保证将在贷款人做出要求时（on demand）偿还有关债务、利息、费用和开支等。贷款人作为债权人须先向担保人作出偿债要求。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;如果债权人已经向担保人发出付款要求，且担保人未有按要求进行偿还，那么债权人便可起诉担保人以进行追偿。根据判例法，一般而言，债权人无需先行对主债务人提诉或提起仲裁后再向担保人进行提诉，除非双方于相关担保文件中另有约定。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;债权人执行抵押权及担保权在实操中的关注要点&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;考虑到强制执行的对抗性，为降低抵押人提出争议的风险，建议贷款人注意以下事项：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（1）收集充分的书面证据（如证明违约事件的触发、贷款人/债权人对合约义务的妥善履行等），作为后续执行及其他法律程序的有利证明；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（2）在可行的情况下按照融资文件的要求完成强制执行前的通知要求（如有），并给予足够的通知期，以免有关义务人就程序正义提出争议；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（3）关注有关融资文件的诉讼时效，如诉讼时效将要到期，则应采取有关行动以避免因诉讼时效的到期而失去索偿的可能；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（4）因接管人对于抵押物处置的专业性及其普通法下的责任（如前所述，接管人具有真诚行事、按公平原则并以商业上所合理的方式，就资产取得可合理获得的最佳售价的法律责任），建议贷款人/债权人尽可能聘请接管人协助抵押物的处置，以避免债权人自行处置资产时可能存在的不公平处置及其他法律风险（例如低价出售、处置文件未有效签立、未有遵从处置所得收益的使用次序、未有缴纳印花税等），以尽可能避免抵押物处置上的法律瑕疵；及&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（5）如果对执行权力、程序有任何疑问，请立即寻找律师征询法律意见。&lt;/p&gt; </description>
      <link>https://www.zhonglun.com/research/articles/52896.html</link>
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      <pubDate>Mon, 01 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>徐建辉 郑晓雯 王丽冬</author>
    </item>
    <item>
      <title>上市公司纠纷观察：戴上“紧箍咒”的定增保底条款将去向何方</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;聚焦上市公司疑难纠纷类型，结合新《公司法》、监管规则、最高法院内部意见和新近裁判动向，对上市公司定增保底类纠纷进行观察和解读。&lt;/blockquote&gt; &lt;p&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;引言&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;与对赌纠纷的司法实践不同，上市公司定增保底纠纷的裁判理念正坚定地走向“对赌的反面”。最高法院内部意见、新近裁判都体现出司法进一步与金融监管趋同，新修订的《公司法》（&lt;strong&gt;“新《公司法》”&lt;/strong&gt;）中的禁止财务资助规则也对该问题进行了回应。在金融商事审判工作纵深发展的背景下，本文拟从中找到审判理念变化的线索和原因，并尝试探讨这种变化所产生的困境和应对的出路。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;一、上市公司定增保底条款属于广义的公司财务资助，可能产生误导其他投资者、扭曲股票真实定价机制的后果&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;禁止财务资助规则旨在防止公司资产不当向股东单方流出，避免大股东（董事）滥权。最为典型的财务资助是目标公司为他人取得本公司股份而直接或间接提供资金支持或担保。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;上市公司非公开发行股票时，以差额补足、担保等方式对认购人（投资人）进行财务资助的约定通常称为定增保底条款。上市公司为顺利融资，在非公开发行股票时可能会由上市公司、控股股东、实际控制人等主体向认购人承诺，约定认购人认购的股票价格在未来不低于X元/股，公司市值不低于X亿元，或作出确保认购人本金及固定利息的承诺。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;上市公司对赌安排的商业实质是上市公司及管理层将公司的经营管理、实际价值等信息与投资人的投资款交换，以通过对赌安排来消除新旧股东之间的信息不对称。而定增保底条款则是相关方为了使上市公司获得更快速、更便宜的融资而作出的更直截了当的增信安排：&lt;strong&gt;不同于一般的对赌安排，定增保底中的投资人更加关注上市公司未来的“纸面市值”与股票价格，而非净利润、公司经营管理等情况。&lt;/strong&gt;投资人取得的股票锁定期满后，一旦届时股价低于定增保底价，投资人可要求承诺人履行保底承诺。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;已废止的《上市公司非公开发行股票实施细则》（2020）、《上市公司证券发行注册管理办法》等规定，上市公司向特定对象发行股票需要经过严格的决议、定价、信息披露等程序。同时，参与非公开发行的投资人多是机构投资者或成熟的个人投资者，其谈判能力、信息获取能力、风险预测能力普遍强于二级市场上的一般投资者。因此，经由上市公司披露的非公开发行信息可能会给一般投资者形成了&lt;strong&gt;信赖外观和“未来股票合理的心理价位”&lt;/strong&gt;——一般投资者信赖参与非公开发行认购的价格是“合理股价”，未来即便股价低于该价位，机构们也不会大规模抛售，据此锚定了自身在锁定期满后的“心理价位”，并作出投资决策安排。&lt;strong&gt;但是，定增保底条款的存在影响了真实的定价机制，误导了二级市场的其他投资者。&lt;/strong&gt;因此，就需要监管和司法的双重介入。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;二、司法实践中曾区分对待上市公司和控股股东的定增保底承诺，但近期对定增保底已形成系列新的审判理念，司法与监管要求趋同&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（一）二十五年来形成的金融秩序及新《公司法》的禁止财务资助制度表明，上市公司直接或间接对投资人定增保底的约定无效&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;一般定增保底条款承诺方可分为目标公司（发行人）和控股股东（或实控人）两类。就目标公司定增保底而言，证监会早在上世纪末就已开始对上市公司财务资助问题进行关注并予以禁止，已废止的《中国证券监督管理委员会关于进一步完善股票发行方式的通知》（1999）第15条规定：“配售前，发行公司须向证监会出具承诺函，保证在整个配售过程中，发行公司不向参加配售的法人提供任何财务资助和补偿。”&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;已废止的《上市公司证券发行管理办法》（2006）第73条规定“上市公司……向参与认购的投资者提供财务资助或补偿的，中国证监会可以责令改正；情节严重的，处以警告、罚款。”此后不断修订的《上市公司证券发行管理办法》及再融资业务问答等均延续了1999年以来的监管思路。&lt;strong&gt;[1]&lt;/strong&gt;&lt;strong&gt;换而言之，二十余年来，连续一贯的监管政策已就禁止上市公司向投资人定增保底承诺形成了稳定、可预见的金融秩序，司法认定该约定无效的论证成本较低。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;直至新近大修的《公司法》将零散的规章制度、交易所规则提炼为一项重要的公司法制度，新《公司法》第163条第1款规定：“公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。”&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;从新《公司法》第163条第2款“为公司利益”可解读出，禁止公司财务资助的原因在于该行为将损害公司利益。&lt;strong&gt;即《公司法》禁止财务资助的首要规范目的在于维持公司资产，预防公司控制权人滥用权利，维护公司、中小股东及债权人利益。[2]我们理解，禁止公司以该种方式隐藏、扭曲公司及股份真实价值并非该条的首要目的。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;上市公司非公开发行股票时为认购人提供差额补足、流动性支持、远期回购等情形的，也可能属于新《公司法》第163条的“其他财务资助”类型，而被立法所禁。我们理解，本条虽未规定公司违反本条后所作财务资助承诺的效力，但根据规范目的解释，应参照旧《公司法》第16条公司越权担保的解释规则，认定财务资助条款无效或不发生效力。&lt;strong&gt;进一步讲，无论是参照公司违规担保的“越权说”，还是借道系列金融监管文件而适用“违反强制性规定、违反公序良俗”的裁判技术，上市公司非公开发行股票时向投资人作出的定增保底承诺，无效。[3]&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（二）近3年来司法对控股股东定增保底态度发生重大转变，已承认监管自2020年以来形成的金融秩序，认定约定无效&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;2018年以来，金融从业者和法律从业者都能明显感觉到，金融商事审判理念体现出两个明显特点：&lt;strong&gt;第一，&lt;/strong&gt;对于一些典型、高发却违反金融规章的商事行为、商业安排、商事惯例，&lt;strong&gt;法院则往往采取“说理部分否定”但“判项回避”，或“新老划断、下不为例”的态度，&lt;/strong&gt;向市场释放信号，尽可能给予市场稳定的预期和足够的调整空间&lt;strong&gt;（特点一）；第二，&lt;/strong&gt;在某些金融交易类型中，出现明显的司法趋同监管倾向，&lt;strong&gt;法院通过“违反金融领域的规章等同于违反金融秩序”（公序良俗说）和“下位规章”（上位法授权说）两种裁判技术手段，对违反金融领域部门规章的合同效力作否定性评价（特点二）。前述司法理念也渗入控股股东定增保底承诺效力纠纷中。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;strong&gt;1、调整市场预期阶段：控股股东定增保底承诺有效，或虽应当无效但适用“新老划断”原则“在个案中仍有效”&lt;/strong&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;此前，法院秉持“发行人的定增保底无效，控股股东的定增保底有效”的裁判理念。较为典型的是最高法院的两个裁判：(2017)最高法民终4xx号案和(2021)最高法民申2xxx号案。彼时最高法院认定控股股东定增保底约定有效的主要理由可概括为：&lt;strong&gt;第一，&lt;/strong&gt;该约定是股东与投资人之间的约定，不涉及目标公司，不损害目标公司及其债权人利益；&lt;strong&gt;第二，&lt;/strong&gt;投资人不是从二级市场直接取得股票，且有锁定期，后续处置也需遵守监管规定，处置一般不会造成股价异常波动并损害金融秩序。&lt;strong&gt;前述裁判理由体现了法院将“控股股东定增保底”与“投资人和股东对赌”划等号的处理思路，只要不涉及到目标公司财产无理由单边向股东流出，司法会尊重当事人意思自治。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;同样也是先由证监会明确新的监管思路，司法对控股股东定增保底条款开始出现微妙转变。2020年以来，控股股东定增保底承诺被证监会所明确禁止。已废止的《上市公司非公开发行股票实施细则》（2020）第29条规定：“上市公司及其&lt;strong&gt;控股股东、实际控制人、主要股东&lt;/strong&gt;不得向发行对象作出&lt;strong&gt;保底保收益&lt;/strong&gt;或&lt;strong&gt;变相保底保收益&lt;/strong&gt;承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。”《上市公司证券发行注册管理办法》（2023）第66条延续了前述规定。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;2020年以来，即便证监会对该问题的强监管信号十分明显，法院的处理方式仍是“新老划断、既往不咎”。在无锡中院的某增资纠纷二审判决中，法院认为《上市公司非公开发行股票实施细则》关于禁止财务资助条款修订于2020年，但案涉协议签订于2019年，当事人无法预见新的监管规定，进而认定定增保底约定有效。在（2020）最高法民终1161号案中，最高法院也以“法不溯及既往”为由，绕开了前述监管规定是否影响合同效力的难题。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;strong&gt;2、新金融秩序快速形成阶段：最高法院意见及新近裁判认定控股股东定增保底承诺无效&lt;/strong&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;2022年以来，司法开始特别关注控股股东定增保底承诺的问题。2022年6月，最高法院发布《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》（&lt;strong&gt;“《新三板司法保障意见》”&lt;/strong&gt;），第9条规定：“在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的‘定增保底’性质条款……无效。”认定无效的理由为该约定&lt;strong&gt;变相推高了中小企业融资成本，违反了证券法公平原则和相关监管规定。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;2023年网传的“十民纪要征求意见稿”即《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》（&lt;strong&gt;“金融审判纪要内部稿”&lt;/strong&gt;），更是在第1条就&lt;strong&gt;直接点名此类约定无效。&lt;/strong&gt;而且，金融审判纪要内部稿仅以“控股股东、实际控制人、主要股东作出的定增保底约定无效”作为&lt;strong&gt;唯一例子，&lt;/strong&gt;用以说明抽象的强制规定和公序良俗如何影响金融领域的合同效力，从中也可见最高法院对此类约定已采取严格的无效态度。不同于《新三板司法保障意见》第9条的司法考量，金融审判纪要内部稿认为该约定“扭曲了证券市场的定价机制”，“释放的错误价格信息干扰其他投资者的判断”，“扰乱证券市场秩序”。&lt;strong&gt;综上可看出，最高法院认为此类约定属于违反公共秩序（金融秩序）的无效行为。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在新近司法实践中，部分法院也已在贯彻金融审判纪要内部稿的审判理念。2023年北京高院某再审审查裁定认为，股东定增保底约定违反《证券法》公平、公开规定，破坏资本市场定价机制，扰乱市场秩序及损害广大投资者权益，因此无效。最高法院在2023年10月作出的一则二审判决中，认定该约定违反了证券市场上“买者自负”的风险基本分配规则，扭曲了&lt;strong&gt;股票发行市场的定价机制，&lt;/strong&gt;以及&lt;strong&gt;“同股同权”&lt;/strong&gt;的规定，无效。对比此前各地法院的裁判思路可发现，法院已开始将金融秩序作为此类纠纷的重要考量因素，关注到资本市场上的定增保底约定具有强外部性，意思自治应让位于金融秩序。&lt;strong&gt;控股股东定增保底的金融商事审判思路已完成前文所述的“特点一”到“特点二”的转变。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;可见，新《公司法》、《新三板司法保障意见》和金融审判纪要内部稿对定增保底“可能无效”的规制理由存在较大差异。不过这也意味着，将来某一项规制理由的正当性减弱或消失后，定增保底条款仍可能“重新有效”。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;三、无效后应考虑过错等因素分配损失，而非不发生任何法律后果，损失是否产生及损失大小应个案个议，不宜以“投资人仍持有股票即无损失”一刀切处理&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;目前仍鲜少有案例涉及到股东间定增保底条款无效后的处理问题，裁判规则尚在摸索期。不同于一般的合同无效，定增保底无效的后果不仅涉及到《民法典》合同编，还涉及到《公司法》、《证券法》的规则或理念，甚至在法技术的处理上也可能适用或参照适用到担保、资管刚兑等规则或经验，因而具有相当的复杂性。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;总体而言，大方向上有三种处理思路：一是，将定增保底条款视为非公开发行认购交易文件的核心条款，如没有保底条款，投资人就不会参与认购。如保底条款无效，则认购条款也一并无效&lt;strong&gt;[4]&lt;/strong&gt;，并交由《公司法》上的减资、回购等规则处理此类纠纷。但是，考虑到非公开发行的程序性要求、信息披露、广大投资者信赖、合同涉及的组织法特征等因素，只能一案一议，不具有普遍的可操作性。二是，仅认定保底条款无效，并以《民法典》第157条为核心，同时吸收上市公司担保类纠纷、资管刚兑纠纷的有益经验，结合证券市场的特殊性，考虑损失分配。例如，在处理时&lt;strong&gt;应考虑非公开发行的交易特征、参与方对风险的预见和承受能力、参与方的过错、投资人可从其他交易主体处获得的补偿或实现的担保、市场风险&lt;/strong&gt;等，并可参照保底条款对处置日期、处置价格的规定，合理分配损失。例如，北京某法院认定承诺人作为上市公司的实控人，投资人是专业投资机构，以抽屉协议方式签订定增保底协议系明知规避监管规定，各方均存在明显过错，承诺人应就差额部分承担50%的赔偿责任。三是，认定定增保底承诺不发生任何效力，驳回投资人主张保本保息的诉讼请求，以此震慑此类行为。我们倾向于应以第二种处理方式为主，在个案中可适用第一或第三种方式。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;值得注意的是，部分法院在认定此类约定无效后，会重点考虑“损失”因素，即认定承诺方虽存在过错，但投资人在诉讼时仍持有股票，股票价值仍处于变化之中，目前低于承诺价格并不等同于“已实际产生损失”，进而驳回投资人要求差补或赔偿的主张。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;如前所述，司法之所以对定增保底作出否定性评价，出发点是该约定可能放大资本市场风险，扰乱资本市场秩序。但是，“持有股票”即无损失的机械推论，可能会变相鼓励投资人在起诉时先将股票“能抛尽抛”，再就损失（差价）主张赔偿，反而会放大证券市场风险，与最高法院“坚守不发生重大金融风险底线，服务大局”的总体金融审判理念相悖。对此，我们建议，法院在个案中可参照资管类纠纷中逐渐形成的“底层资产推定全损”等规则，认定损失是否发生以及损失大小。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;四、司法与监管“并轨”后定增保底条款的替代性方案&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;当下，司法对上市公司大股东定增保底的规制确有其正当性，司法和监管给定增保底条款戴上了“紧箍咒”。对于定增保底条款的可能出路，我们尝试性提出以下方案，供业界同行讨论：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;方案一：更换承诺主体。&lt;/strong&gt;无论是监管规则，还是《新三板司法保障意见》或金融审判纪要内部稿，都对承诺人类型做了穷尽式列举。因此可考虑将将控股股东的上层股东（非实控人）、发行人董事、关联方等主体作为承诺主体，也再可由大股东等对前述主体的承诺进行担保。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;方案二：延后签署时间。&lt;/strong&gt;最高法院否定此类约定的重要原因是该类约定扭曲了信披时的股票定价机制，影响了其他投资者的判断。但投资人认购时并无保底承诺，则一般不会存在前述情况，此后再签订股东保底承诺，与一般的对赌无二，似应理解为不涉及资本市场稳定等金融秩序因素。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;方案三：拉长交易链条、构建承诺人多重身份。&lt;/strong&gt;根据我们的观察和实践，在信托资管类的资金端纠纷中，一些金融机构受托人虽对投资人作出了形式上的刚兑承诺，但受托人同时也具有底层资产的股东、合伙人等身份，部分法院认为此时的承诺并非“金融机构刚兑承诺”，而应考虑整体交易背景，综合认定兑付承诺的效力。前述探索性经验也可尝试运用在本文所述的保底承诺中，即通过拉长交易链条（如由相关方对投资人的上层股东、合伙人、资管计划份额持有人作出承诺）&lt;strong&gt;[5]&lt;/strong&gt;、构建承诺股东新的交易身份等方式，对投资人作出保底承诺。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;结语&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;对比对赌纠纷和定增保底纠纷、上市公司定增保底纠纷和控股股东定增保底纠纷，可发现司法是如何利用《公司法》、《证券法》和民法理论与监管保持距离，又如何与监管“并轨”。当下定增保底的“红利”已基本消尽，但在诉讼中仍存在足够的争议和对抗空间。同时可以预见，条款无效后的损失分配问题可能将成为此类纠纷的主战场。而新型的定增保底承诺也势必会不断出现，诠释“金融创新的历史不过是商人智慧不断绕过金融监管的历史”，而司法正是调和创新与监管的“节拍器”。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;[注]&amp;nbsp;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[1] 参见《再融资业务若干问题解答（2020修订）》（已废止）第10条。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[2] 参见沈朝晖：《财务资助行为的体系化规制—兼评释2021&amp;lt;公司法&amp;gt;（修订草案）第174条》，载《中国政法大学学报》2022年第5期。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[3] 此外，此类承诺被认定为担保或债务加入时，上市公司也不会公告披露。从上市公司违规担保的角度来说，相关承诺也是不发生合同效力的。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[4] 实践中甚至也可能导致投资方的资金来源所涉的相关合同、文件也无效，如投资方为资管计划，所募集资金专用于参与非公开发行认购，并得到定增保底承诺。定增保底承诺无效，不导致非公开发行认购的行为无效，但可能导致资管计划相关合同无效。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[5] 在最高法院于2023年10月作出的某定增保底纠纷案中即涉及到这种交易架构，但最高法院仍以“穿透式认定”的思路认定相关约定无效，本文认为该认定存在可商榷的余地。&lt;/p&gt; </description>
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      <pubDate>Sun, 31 Mar 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>王沥平 李伟</author>
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      <title>虚假陈述经典案例评析：中伦代理某上市公司以不存在交易因果关系为由成功抗辩免责</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;中伦代理某上市公司在证券虚假陈述案件中二审成功抗辩，实现免责，是阻断交易因果关系的又一典型案例。&lt;/blockquote&gt; &lt;p&gt;近期，中伦代理某上市公司应对证券虚假陈述诉讼案二审宣判。二审判决认定，原告买入该上市公司股票的投资决定与被诉虚假陈述缺乏交易因果关系，而与上市公司其他重大利好信息有关，据此驳回原告的全部诉讼请求。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案是适用2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下称&lt;strong&gt;“《虚假陈述若干规定》”&lt;/strong&gt;）第十二条阻断交易因果关系的规定，判决上市公司免责的典型案例。特别是，在一审法院未采纳我们关于交易因果关系抗辩、认定上市公司应对原告承担虚假陈述赔偿责任的情况下，二审法院认真审查我们的上诉意见，精细化地审理，查明案件相关事实，最终认定原告的投资决策与上市公司的虚假陈述无关，体现出裁判者对交易因果关系有关规定的专业理解，彰显了司法审判的专业化水准与公平法治的基本理念。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;一、二审判决明确《虚假陈述若干规定》规定的交易因果关系要件是可抗辩、可推翻的推定，如被告有证据证明虚假陈述不足以对投资者产生影响，该推定的信赖可以被推翻&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;司法实践中，交易因果关系要件是证券虚假陈述案件各方当事人争议的主要问题之一。2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》未将交易因果关系作为独立要件规定，在司法实践中，在上市公司被行政处罚的情况下，大部分审理法院也不会将交易因果关系作为审查裁判的重点。经过多年的审判经验积累，《虚假陈述若干规定》第12条规定了否定交易因果关系的认定规则。最高人民法院在《&amp;lt;关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定&amp;gt;的理解与适用》中也强调，重大性、交易因果关系是虚假陈述案件特殊的责任构成要件之一。&lt;strong&gt;[1]&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;但在《虚假陈述若干规定》颁行之后，各地法院在个案审理中对于重大性、交易因果关系要件的审查、认定思路仍存在较大差异。有的法院能够基于被告的合理抗辩和举证，通过精细化地审查，准确把握案涉虚假陈述的特征、查明涉案期间其他重大信息对股价及交易量的影响，进而结合投资者的具体买入情况审慎认定交易因果关系是否成立；但有的法院则倾向于给被告反驳交易因果关系的抗辩设置很高的举证责任标准。不同法院在面对基本相同的交易因果关系抗辩与证据时，认定结论很可能出现不同。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案中，二审法院在论述交易因果关系问题时，旗帜鲜明地指出，《虚假陈述若干规定》虽然规定了“推定信赖”原则，但这种推定并没有将“合理信赖”要件完全取消，而是将合理信赖的举证责任由投资者转移至信息披露义务人。即这种推定是可抗辩的，如有证据显示被诉虚假陈述不足以对投资者投资决定产生影响，这种推定的信赖亦可能被推翻。二审判决清晰、合理地认定了推定信赖、合理信赖要件成立与举证责任分配等问题之间的关系，与理论界、实务界的普遍观点相协调。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;二、二审判决丰富了否定交易因果的具体情形，确立了“公司公告信息＋股价变化”的综合判断标准，具有相当的专业性、典型性、启示性&lt;/strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《虚假陈述若干规定》第12条第一款第一项至第四项列举了可以否定交易因果关系的四种具体情形，分别为原告交易行为的时间与虚假陈述的实施日/揭露日不匹配、原告交易时知悉/应当知悉存在虚假陈述、上市公司收购或重大资产重组、原告交易行为构成内幕交易/操纵市场等违法行为。该条第五项规定了兜底情形——原告的交易行为与虚假陈述不具有交易因果关系的其他情形。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;但在实践中，到底如何理解上述“不具有交易因果关系的其他情形”存在较大争议。在相当数量的案件中，每当被告提出交易因果关系抗辩，但具体抗辩事由不属于前四项列举的具体情形，而可能落入第五项兜底情形时，往往面临原告的强烈质疑，获得法院支持的难度较大。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案中，我们代表上市公司结合公司公告、公开新闻、公司股价走势等证据提出抗辩——原告买入案涉股票时，适逢上市公司有关重大利好信息的形成、发酵过程，且在此期间上市公司股价连续拉涨，走势明显区别于大盘与行业指数，原告明显系受到该等重大利好信息影响作出投资决策。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;就此，二审法院全面查明，上市公司相关重大利好信息于2021年2月下旬形成，导致公司股价开始上涨、几乎翻倍，且在相关期间内上涨走势强劲、涨幅远高于大盘及行业指数。同期上市公司并无其他重大利好信息，故认定该等股价上涨系受相关重大利好信息的影响。进而，二审法院认定原告买入案涉股票的时间恰处于该等重大利好信息导致股价连续上涨的区间。我们理解，该等重大利好信息尽管不属于《虚假陈述若干规定》第12条列明的四种具体情形，但构成足以否定交易因果关系的“其他情形”。二审法院该等认定丰富了司法实践认定“否定交易因果关系的其他情形”范围，体现出较强的专业审判能力和丰富的审判经验。特别是该“公司公告信息＋股价变化”的综合判断标准，颇具专业性、典型性、启示性。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;三、二审判决采信了我们提出的“远因”与“近因”相区别的因果关系判断原则，明确指出原告买入时间距离其诉称的虚假陈述时间间隔长达近两年，否定了“推定”的信赖与交易因果关系&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;司法实践中，面对被告的交易因果关系抗辩，原告往往还会强调，即便存在被告所说的其他重大事项可能影响投资者交易决策，也不能完全否认有关虚假陈述对原告交易决策的影响，进而主张交易因果关系成立。在部分案件中，原告的这种主张亦得到了审理法院的支持。但是，该主张其实是要求被告的交易因果关系抗辩举证达到“100%确定性”的绝对化证明标准，背离了民事诉讼中“优势证明标准”，也背离了判断因果关系时应适用的“相当因果关系”理论。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;近期，北京金融法院在审理的“乐视网”案中认可了我们在代理该案时提出的上市公司信息披露的重大性衰减效应，即“远因近因”理论。北京金融法院指出：“信息披露的影响会随着时间的推移而衰减……现实中，投资者仅仅具有有限的理性和信息获取、处理能力。相对而言，投资者更重视较近出现的、容易获取的、容易理解的信息，而非较早出现的、难以获取的、晦涩难懂的同类信息……随着时间的推移，信息的重要性随着期限的拉长而呈现逐渐衰减的趋势。”&lt;strong&gt;[2]&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案中，尽管原告强调其交易决策受到了诉称虚假陈述的影响，但其首次买入股票的时间距离诉称虚假陈述的实施间隔了近两年的时间。而且，案涉虚假陈述属于隐瞒未披露的消极虚假陈述，理论上并不会直接影响投资者的交易决策。就此，本案二审法院亦查明，根据原告提交的交易明细，原告首次买入的时间恰逢前述重大利好信息作用的区间，而距离诉称的虚假陈述实施日时间间隔长达近两年，原告的投资决策与其诉称虚假陈述之间不存在交易因果关系。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;四、二审判决进一步分析了原告买入股票期间上市公司披露的财务、经营数据显属重大利空消息，但仍未阻却原告的买入，最终二审判决认定交易因果关系不成立。二审判决辩证地从正、反两方面审查原告的信赖要件，逻辑十分周延&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案中，为了进一步证明原告的交易决策系受到有关重大利好事项影响，而与其他因素无关，通过细致梳理相关公告，我们代表上市公司进一步抗辩指出，在原告买入区间内，上市公司相关定期报告披露的财务、经营数据均较同期出现大幅下跌，且净利润为负，显属重大利空，不会诱导投资者买入。但投资者在此期间建仓并持续买入案涉股票，显然是受到了同期唯一的重大利好因素，以及受此利好影响呈现出股价连续上涨的技术面影响。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;二审法院在查明、认可前述事实的基础上，进一步结合上市公司股价走势认定，一方面，相关重大利空的定期报告披露后，上市公司股价仍持续上涨，表明同期重大利好事项的影响得到了资本市场的一致认可；另一方面，该等与上市公司财务、经营相关的利空定期报告披露后，也没有阻却投资者的买入行为，表明真正影响投资者作出买入决策的信息并非上市公司的基本面，而是技术面上股价的连续上涨，及其背后的重大利好事项。二审法院辩证地从正、反两方面审查了原告的信赖要件，逻辑十分周延。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;结语&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在证券虚假陈述诉讼中，交易因果关系问题是各方当事人争议最多的焦点之一。但投资者到底基于什么原因而买入涉案股票，这本质上是投资者的内心主观活动，在事后的司法审判活动中，一般难以复原。这给了原告较大的主张空间，增加了被告的抗辩难度，使得法院的自由裁量空间较大，造成了不同法院对基本相同的案情的法律认定存在较大差异。本案中，二审法院基于一般投资理性、结合投资者的买入时间、交易行为特征，以及上市公司公告、股票交易量与价格走势等客观事实，认定投资者的投资决策与诉称虚假陈述无关，而与同期重大利好因素及其引发的股票技术面相关，实事求是、精准定责，充分体现出近年来证券诉讼司法裁判者的专业化与精细化，值得称道。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;就律师工作而言，我们始终将证券诉讼案件中代理律师的工作定位于——协助裁判者全面查明案件事实、甄别案件核心事实与法律问题的细微差异、准确适用法律并精准定责。而证券诉讼律师工作的“专业化”，其前提是律师工作的“精细化”，这具体表现为对有关虚假陈述事项、证券交易量与价格走势变化、其他各类公告/信息的全面研究、有机结合与通盘考量。我们已经代表数十家上市公司、证券中介机构应对各类证券虚假陈述纠纷超过百起，很多案件取得了完全免责、绝大多数案件取得了大幅减责的良好代理效果，见证并参与着我国证券诉讼业务的发展。随着各地法院审理证券虚假陈述案件经验的进一步积累，时值人民法院案例库正式上线并向社会开放的契机，我们期待并相信我国证券诉讼实践将进入更为专业、理性、法治的新时代。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;[注]&amp;nbsp;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[1] 最高人民法院林文学、付金联、周伦军：《&amp;lt;关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定&amp;gt;的理解与适用》，载《人民司法》2022年第7期。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[2] 北京金融法院（2021）京74民初111号民事判决书。&lt;/p&gt; </description>
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      <pubDate>Tue, 02 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>张保生 李瑞轩 吴璨</author>
    </item>
    <item>
      <title>境外独立发电项目如何设置EPC总包合同和分包合同的传导机制：以几个实体性条款为例</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;中国企业以EPC总承包商身份参与境外独立发电项目工程，如何平衡来自业主和分包商两方压力，关键在于分包合同的制定和谈判，尤其是如何适当传导EPC合同项下的义务、风险和责任。本文结合近期项目经验，以几个典型的实体性条款为例对该问题进行简要梳理。&lt;/blockquote&gt; &lt;p&gt;中国企业近年来参与了大量的境外独立发电（IPP）项目的EPC工程总承包项目。在IPP项目语境下，中国企业作为EPC总包商首先要面对来自业主的高标准和严要求，最典型的表现是大型独立发电商（业主）往往采用非常苛刻的EPC合同条款，并将业主在包括购电协议（PPA）等项目文件项下与建设完工有关的义务、风险和责任通过EPC合同全面传导给总承包商。另一方面，由于独立发电项目头绪多、工作界面复杂，在项目设计、设备供货、土建施工等方面，总承包商要兼顾对多个分包商的管理，以顺利实现项目履约。&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;如何平衡来自于业主和分包商两个方面的压力，除了EPC总包合同本身的谈判要争取有利空间之外，关键在于分包合同的制定和谈判，而分包合同的制定和谈判，关键在于将总包商在EPC合同项下的义务、风险和责任进行适当传导。本文旨在结合近期项目经验，以几个比较典型的实体性条款为例对该问题进行简要梳理。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;值得指出的是，在电力项目中，EPC合同和分包合同的传导是一项复杂的工作，其复杂性通常高于PPA等项目文件和EPC合同的传导。首先，需要传导至分包合同的内容不仅仅是法律条款，还涉及商务安排和技术要求的传导（在电力项目中，其重要性甚至高于法律条款的传导）。其次，许多内容的传导不是十分直白和直接的，而是涉及分解和转化工作。例如，业主提出的早发电量、保障容量等性能指标是针对整体工程的性能表现的，如何传导给具体某个环节的分包商和供货商，需要进行分解和转化；业主要求提前开工（即业主发出LNTP通知）的情况下，保函和支付安排如何与分包商和供货商的指令开工、下订单、付款和保函安排相匹配，也是需要在商务层面进行统筹安排的事项。因此项目组商务、技术、财务和法律工作人员需要协同工作、共同努力。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;一、传导模式&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;如何将EPC总承包合同中的内容传导给分包商，通常有三种模式。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;第一种模式是概括性的传导，即在分包合同中使用一般性的表述，概括性地援引总包合同中的内容以强调其适用性（亦有人称其为“背靠背条款”），规定总包合同中与该具体分包工作有关的内容都适用于分包商，并规定分包商保证其已充分阅读和知悉总包合同中的内容以及其他类似内容。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;第二种模式是具体列举式的传导。该模式下，总包商在起草分包合同时，会将总包合同中的相关内容进行仔细及系统梳理和转化之后，相应制定分包合同的具体条款。从形式上看，这类分包合同看上去更像一个相对完整且独立的合同文本，在阅读和解释时不会涉及频繁地参考总包合同文本。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;第三种模式是前两种模式的结合，该模式更为常见，也更能兼顾前两种模式各自的优势并克服前两种模式各自的不足。在该模式下，分包合同既有概括性的表述，又有非常具体的规定。例如，国际咨询工程师联合会（FIDIC）于2019年出版的《生产设备和设计-建造分包合同条件》（Conditions of Subcontract for Plant and Design-Build）更接近于第三种模式。一方面，该合同条件第2.1条规定，总包商应将总包合同提供给分包商以供后者审阅（价格等保密信息除外）；第2.2条规定，分包商应在分包工作的范围内履行总包合同中的所有相关义务并承担相关责任（另有约定除外以及个别条款除外），同时规定分包商应当以不会导致总包商违反后者在总包合同项下义务的方式适当和按时实施分包工作。另一方面，该合同条件中亦规定了分包商应承担的一系列具体的义务。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;选取何种模式，既要考虑起草分包合同的工作效率和方便性，以及合同管理精细化水平，又要考虑分包工作的具体类型和内容，还要考虑稳妥性，尤其是在司法实践中，在出现争议时适用法律和裁判机构会如何对分包合同中相关条款的内容和效力进行解释和认定的问题。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;二、具体条款示例&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;1、“分包商”定义&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;“分包商”定义指的是分包合同当中如何对分包商的分包商进行定义。该问题虽小，但实际上是一个容易忽视的问题。首先要关注EPC合同中对于“分包商”或者“供货商”是如何定义的。如果EPC合同中对二者的定义包括了分包商和供货商各个层级的分包商和供货商，则分包合同中对于分包商的分包商和供货商的供货商也需采取同样的定义，以纳入分包商和供货商在各层级的分包商和供货商。这是因为，EPC合同中有许多条款是关于分包商和供货商的，为了在总包和分包合同中进行全面的传导，分包合同里也需要采取同样方式的“穿透式”的定义。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;2、风险问题&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;风险原则上不涉及合同各方的过错，而更多是指在不涉及各方过错的情况下，特定事件的不利后果由谁来承担的问题。作为EPC合同中的重要条款，风险条款本质上直接规定和指明了特定事件的不利后果在业主和承包商之间如何分担。例如，项目现场的地质和水文条件、气象条件、道路和交通设施及运输工具的可得性、劳动力和承包商设备的可得性、水电气和其他公用设施的可得性、当地风俗习惯等等（此外，业主要求的准确性和业主所提供资料和数据的准确性也属于常见的风险事件）。业主通常会要求承包商保证其已开展前期调查工作，对上述事件的风险进行了评估（强势业主会强调不论相关风险对于一个有经验的承包商而言是否可以预见）。相应地，承包商不能因此类风险事件主张工期和费用索赔、调价或其他救济。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;业主对于风险事件的安排基于两个方面，一是相关风险在业主和大业主（即购电方和/或政府方）之间是如何分配的（很显然，如果PPA中购电方并未就上述风险事件承担任何风险，而是都分配给业主承担，则业主会希望将此类风险全部传导给EPC承包商）；二是项目实际情况，例如，以光伏发电项目为例，沙尘可能会造成光伏组件的损害，沙尘颗粒遮挡太阳光线会导致太阳能的转换效率有所降低，但在沙特等中东地区国家的沙漠环境中建设光伏发电项目（这些地区易受沙尘天气的频繁影响），很难想象业主会将沙尘天气排除在承包商风险事件之外，毕竟业主所需要的就是在沙漠环境这样的具体条件下建成投产具备一定寿命、具有一定的保障容量并能稳定输出一定发电量的光伏发电设施，因此这些风险本身就需要承包商自行消化。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;针对风险事件，承包商首先要做好前期调查工作，其次要在EPC报价中适当体现风险溢价，第三要通过分包合同将这些风险适当传导给分包商和供货商，由相关的分包商和供货商承担相应风险事件的风险。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;3、合规问题&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在近年的境外电力项目EPC合同中，合规条款越来越全面和细致。业主往往要求承包商（包括承包商的相关人员例如董事、管理层、雇员等，有些更为强势的业主还要求包括承包商的关联方）遵守多个法域的反腐败、反洗钱、制裁（包括强迫劳动）方面的法律规定，并就未能遵守这些法律规定给业主及业主人员造成的损失进行赔偿。这首先是由于业主注重自身及供应链安全及对合规风险的防范（该问题对于业主的影响不仅限于当前的项目，而是还影响到业主其他潜在项目的竞标和获取融资等，甚至还影响到业主的一般经营活动和资产安全）。另一方面，该要求在EPC合同中本身也是一种风险分配机制，很显然，承包商及其供应链因此类问题而影响履约，无法主张免责和索赔。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;有些总包合同条款会要求总包商确保其分包商也遵守上述法律，而有的总包合同则没有。即使在后一种情况下，总包商仍应确保将合规义务传导给分包商，要求承包商承担同等的合规义务。原因首先在于总包商要注重对自身合规风险的防范，其次是在于对项目顺利履约的保障。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;此外，除了在分包合同条款层面落实上述安排，总包商还应当对分包商和供货商做好合规筛查。最后，从EPC总包合同的角度而言，如果存在指定分包（例如近年不少电力项目中，业主会指定关键设备的供货商短名单），在EPC合同谈判过程中，总包商应要求业主承担指定分包商的合规风险。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;下篇预告&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;下篇我们将继续对典型的实体性条款进行分析，具体包括业主指定条款、业主“穿透支付”问题、质保问题及缺陷问题，并结合我们的项目经验，给出相应的建议，以资参考。&lt;/p&gt; </description>
      <link>https://www.zhonglun.com/research/articles/52901.html</link>
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      <pubDate>Tue, 02 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>刘正一 程军</author>
    </item>
    <item>
      <title>声拂万壑清——《关于行业协会的反垄断指南》哪些亮点值得关注？</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;2024年1月10日，国务院反垄断反不正当竞争委员会印发《关于行业协会的反垄断指南》，为各行业协会和行业内经营者的反垄断合规建设提供重要指导和参考。本文提取其中的八大亮点，以问答形式对该指南中的关键要点进行逐一介绍与解读。&lt;/blockquote&gt; &lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;序言&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;2024年1月10日，国务院反垄断反不正当竞争委员会印发《关于行业协会的反垄断指南》（&lt;strong&gt;“《指南》”&lt;/strong&gt;），系统规定行业协会的反垄断违法责任类型和合规要点，指导行业协会的反垄断合规管理和建设工作。《指南》的出台不仅直接为各行业协会献上一份反垄断合规指导手册，也能作为行业内经营者自身反垄断合规建设的重要参考。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;背景概览&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;行业协会是由同一行业或领域的企业、机构和个人自愿组成的社会团体法人。在我国，行业协会的地位比较特殊，其解释和传达行业立法政策、引导和监督企业合规经营的同时，也承担着服务职能，致力于维护本行业企业的合法权益，担负着双重角色，是政府与经营主体之间的沟通桥梁。行业协会承担着行业监督、自律管理、沟通协调、服务行业内经营者的重要职责，在多重职责下，行业协会对于业内经营者通常具有较大的影响力和号召力，行业协会不当引导和参与经营者的市场竞争策略会导致公平竞争的扭曲。因此，近些年行业协会引起了监管持续关注，日渐成为反垄断监管的重要领域。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;据不完全统计，自我国《反垄断法》实施以来，涉及行业协会的垄断案件约有50余件，涉及保险业、建材业、汽车业、旅游业、餐饮食品、电力能源、爆破器材、消防、造纸等多个行业，数量占比突出，通常所涉经营者众多且罚没总额高，甚至有部分行业协会因为违法被注销，属于反垄断查处的重灾区。仅刚过去的2023年一整年内，就有五起行业协会作为垄断案件当事人被处罚的案例。2022年修订后《反垄断法》显著提高了反垄断违法行为法律责任，行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的，处罚上限由五十万元提高到三百万元，且适用《反垄断法》第六十三条规定的加重处罚条款。可以预见，在反垄断执法趋势持续增强的大背景下，行业协会反垄断合规的重要性进一步凸显。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;为帮助各企业及行业协会直观、清晰把握《指南》关键要点，下文以问答形式对《指南》核心规定进行分析与解读。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题一：如何把握《指南》的性质和效力？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;此次《指南》的发布机构是反垄断反不正当竞争委员会办公室（&lt;strong&gt;“双反办”&lt;/strong&gt;），这是第一次以双反办名义发布的指南文件，也是自2023年12月6日《关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》下发后第二份以双反办名义发布的文件。《指南》第二十六条规定“本指南由国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室解释”，双反办是下设于市场监管总局的工作机构，《指南》在性质上应属于政府性规范文件，虽不具有法律强制效力，但作为基于全国各地和各级市监部门相关执法经验的总结，将成为执法和司法机构执法办案的重要依据，能起到重要合规指导作用，因此很大程度上将具有事实上的约束力。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《反垄断法》第二十一条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事“第二章垄断协议”中禁止的垄断行为。《禁止垄断协议规定》进一步规定了行业协会组织经营者参与垄断协议的典型行为&lt;strong&gt;[1]&lt;/strong&gt;。在上述规定的基础上，并结合执法经验，《指南》旨在进一步细化行业协会通常出现的反垄断违法表现形式，系统梳理行业协会涉嫌反垄断违法的高风险行为，为行业协会识别、控制、应对反垄断风险，加强内部和行业内企业合规管理工作提供指导。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题二：行业协会涉嫌垄断协议违法的常见情形有哪些？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《指南》第四条规定，“组织本行业的经营者从事垄断协议，是行业协会违反《反垄断法》的主要表现形式。行业协会不得违反《反垄断法》第二十一条的规定，组织本行业的经营者从事垄断协议行为”。“从事”垄断协议行为包括垄断协议的达成与实施。行业协会组织业内经营者从事垄断协议行为包括组织从事横向垄断协议和纵向垄断协议。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;strong&gt;1. 组织行业内经营者从事横向垄断协议&lt;/strong&gt;&lt;/em&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;组织从事横向垄断协议是涉行业协会垄断执法实践中最常出现的违法类型，同时也是行业协会在履行职能过程中较常出现的行为。在固定价格、限制数量、分割市场、限制采购和联合抵制这五类横向垄断行为基础上，《指南》结合行业协会行为和职能特点规定了行业协会组织从事横向垄断协议的典型行为。对于固定或变更价格，以及限制生产或销售数量的横向垄断协议，《指南》分别特别补充规定了“行业协会不得以价格自律、行业整顿、维护市场秩序等名义为本行业的经营者设定商品价格或者限制其自主定价权”，以及“行业协会不得对本行业的经营者作出减产、停产、设定生产配额或者比例、限量供应、停止销售等关于商品生产数量或者销售数量的决定”。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;实践中，组织行业内经营者固定或者变更商品价格是涉行业协会反垄断调查案例中较为常见的横向垄断违法行为，此外，组织限制商品的生产数量或销售数量、以及联合抵制行为在执法实践中也不时出现。涉及该等相关横向垄断违法情形的部分案例（仅选取部分典型案例）及相应处罚结果简示如下：&lt;/p&gt;&lt;p id=&quot;_img_parent_tmp&quot; style=&quot;text-align:center&quot;&gt;&lt;img class=&quot;raw-image&quot; style=&quot;vertical-align: middle; max-width: 100%; box-sizing: border-box; width: 800px; height: 881px;&quot; src=&quot;https://www.zhonglun.com/upload/image/20240402/1712047763864061443.png&quot; width=&quot;800&quot; height=&quot;881&quot; title=&quot;&quot; alt=&quot;&quot; referrerpolicy=&quot;no-referrer&quot;&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;em&gt;2. 组织行业内经营者从事纵向垄断协议&lt;/em&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;行业协会组织经营者从事纵向垄断协议的情况在反垄断执法实践中并不多见，但行业协会在行使自律管理职能时可能对行业内经营者的销售价格等销售条件进行指导和建议，在这种情况下，需特别注意行业协会干预行业内经营者对下游经销企业转售价格的情况。此外，如果行业协会可能存在被认定为组织从事纵向垄断协议的情形，在修正后的《反垄断法》下，如果行业协会或者经营者能够证明相关协议不具有排除、限制竞争效果，或者证明所涉经营者的市场份额符合“安全港”标准，则不构成违法垄断协议。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在某民用爆破器材行业协会涉嫌组织会员企业达成并实施垄断协议案中，某民用爆破器材协会除了组织行业内经营者从事横向垄断协议外，还组织行业企业与总经销企业达成并实施固定转售价格的垄断协议，同时构成横向垄断协议和纵向垄断协议违法。对于具有较长经销链条、完整经销体系的行业而言，行业协会组织经营者与下游经销企业之间从事纵向垄断协议的风险尤其值得关注。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;em&gt;3. 行业协会组织经营者达成垄断协议的常见情形&lt;/em&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据《指南》，行业协会组织经营者达成垄断协议的常见情形包括：“（一）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约等；（二）通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，召集、组织、推动经营者以书面、口头等形式达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；（三）通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，召集、组织、推动经营者虽未订立协议或者决定，但达成排除、限制竞争的协调一致行为。”而组织经营者实施垄断协议的常见情形包括：“（一）采取设置入会要求、没收保证金、设定违约金、限制会员权益、取消会员资格、通报批评、联合抵制、暂停经营活动等惩戒措施，强迫经营者实施垄断协议；（二）采取将垄断协议实施情况与会员奖优评先挂钩等激励措施，引导经营者实施垄断协议；（三）行业协会自身或者通过第三方机构对经营者实施垄断协议情况进行监督监测；（四）采取搭建平台、设立专班、建立协调机制等保障措施，为经营者实施垄断协议提供便利性条件。”&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;反垄断执法实践中，行业协会通常会以自律公约、管理办法等书面形式，或者召开行业内集体会议等非书面形式组织业内经营者就销售价格、销售市场等竞争性敏感交易条件达成一致，或要求经营者遵守行业协会的规定。为保证公约或规定的实施，常见的方式是要求企业定期汇报执行情况、以取消会员资格或者任何优待条件等进行威胁、组织定期检查监督等。关于行业协会组织企业从事垄断协议具体方式和手段的部分案例（仅选取部分典型案例）列示如下：&lt;/p&gt;&lt;p id=&quot;_img_parent_tmp&quot; style=&quot;text-align:center&quot;&gt;&lt;img class=&quot;raw-image&quot; style=&quot;vertical-align: middle; max-width: 100%; box-sizing: border-box; width: 800px; height: 1200px;&quot; src=&quot;https://www.zhonglun.com/upload/image/20240402/1712047763894085550.png&quot; width=&quot;800&quot; height=&quot;1200&quot; title=&quot;&quot; alt=&quot;&quot; referrerpolicy=&quot;no-referrer&quot;&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题三：有哪些行业协会为经营者从事垄断协议提供便利性条件的行为？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;除前述违反《反垄断法》的行为之外，《指南》还规定了行业协会涉嫌反垄断违法的高风险行为，即为本行业竞争者达成、实施垄断协议提供便利性条件的行为，即行业竞争者彼此之间没有直接的敏感信息交流，而是通过与行业协会的互动形成实质上的垄断协议。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《指南》规定的典型高风险行为包括：“（一）推动本行业的经营者交换、讨论竞争性敏感信息或者通报竞争性敏感信息；（二）发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价、预测价等，或者制定供本行业经营者参考的价格计算公式，引导本行业的经营者协调商品价格；（三）发布不实或者夸大的成本趋势、供求状况等市场行情信息，引导本行业的经营者协调商品价格”。与行业协会直接组织经营者之间达成垄断协议相比，这类行为不必然导致垄断行为的达成，但仍有较高风险促使本行业经营者从事实质上的垄断协议行为。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在这种情况下，基于行业协会的引导，行业内经营者可能会进行意思联络或者信息交流的“协同行为”。欧盟竞争法下，竞争者之间交换未来的具体价格信息会被直接推定违反竞争法；在我国《反垄断法》下，协同行为是否被认定为违法存在一定不确定性，但一旦经营者之间的协同行为被认定违法，即使行业协会并没有直接组织从事或参与相关垄断协议，其帮助行为同样可能被认定为组织经营者从事垄断协议的行为。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;例如，在湖南某保险行业价格垄断案&lt;strong&gt;[15]&lt;/strong&gt;中，由某保险行业协会牵头，组织11家财险公司与某保险经纪有限公司共同组建娄底市新车保险服务中心，该中心由协会领导，并引导11家财险公司分别与该中心签署合作协议，规定所有新车保险业务必须集中在该中心办理，并划分了各公司在该市新车保险业务中的市场份额，在除中心外其他机构办理新车保险业务的将被处以违约金，同时扣减当年市场份额。经由某保险行业协会的推动，11家财险公司之间虽没有直接的沟通或协议产生，但实质上形成以新车保险服务中心为“轴”、以财险公司为“辐”的垄断协议，行业协会的推动、帮助行为被认定违反《反垄断法》，并处以20万元罚款。值得注意的是，由于《反垄断法》修正前并没有对经营者帮助其他经营者从事垄断协议的规定，本案中对垄断协议的达成起到关键作用的保险经纪公司并未受到处罚，但这种情形在修正后《反垄断法》下具有明确的法律依据，除行业协会以外的经营者帮助从事垄断协议的也被认定违法。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题四：行业协会是否可能以经营者的身份从事垄断行为？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据《指南》，行业协会除服务、监督、管理行业内经营者外，也可能存在其自身从事商品生产、经营或者提供服务的情况，此时应属于《反垄断法》第十五条规定的经营者，其行为规范与法律责任与其他经营者保持一致，不得从事垄断协议、滥用市场支配地位行为以及违法实施经营者集中。在这种情况下，对行业协会的处罚不受“三百万元以下罚款”的限制。实践中，行业协会会被视为经营者的行为包括销售协会商品、提供有偿培训和咨询、资质评价、展览、信用评价等。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;就执法实践而言，在某围棋协会组织会员单位达成并实施垄断协议案&lt;strong&gt;[16]&lt;/strong&gt;中，某围棋协会组织某围棋协会、某棋牌运动协会等北京市围棋业余段位或级位赛组织单位就考级费用达成协议，该协议被认为排除、限制了北京市围棋业余段、级位赛服务市场的市场竞争，且加重了参赛人员的经济负担，损害了消费者利益，违反了修正前的《反垄断法》第十六条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”的规定。北京市监局在行政处罚决定书中指出，上述单位虽然是行业协会，但其向北京市有考级或段位需求的人员提供赛事组织及证书办理服务并收取费用，因此属于北京市围棋业余段、级位比赛组织行业的经营者，是以经营者的身份从事垄断行为。就司法实践而言，比如在中国音像著作权集体管理协会滥用市场支配地位纠纷案&lt;strong&gt;[17]&lt;/strong&gt;中，法院认为集体管理组织是经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行许可使用、收取使用费等相关活动的市场主体。音集协作为音像节目的集体管理组织，以自己的名义提供音像节目的使用许可等服务，属于《反垄断法》所规制的经营者。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题五：行业协会涉及行政性垄断行为的表现形式有哪些？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据《反垄断法》第三十九条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”。《指南》进一步规定，“行业协会不得基于行政机关的要求、委托，或者通过与行政机关联合制定发布规定、办法、决定、公告、通知、意见、函件、会议纪要，签订合作协议、备忘录等方式，协助行政机关实施滥用行政权力排除、限制竞争行为。”当行业协会具有公共事务管理职能时，其滥用行政权力的行为可能构成行政性垄断，即使是不具有公共事务管理职能的行业协会，也不得协助行政机关行使行政性垄断行为。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;例如，在中国证券业协会滥用行政权力排除限制竞争案&lt;strong&gt;[18]&lt;/strong&gt;中，北京市发改委经调查发现，中国证券业协会（受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理，是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织）指定某支付平台作为其唯一的考试费收取平台，考生报名该考试必须通过该平台缴纳考试费，破坏了提供资金支付结算服务的经营者之间的公平竞争环境，从而损害了消费者和其他经营者的利益，因此，北京市发改委认定该行为涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;除实施或者协助行政机关实施滥用行政权力排除、限制竞争行为以外，基于《反垄断法》第五条关于公平竞争审查制度的规定，《指南》进一步明确了具有管理公共事务职能的行业协会应履行的公平竞争审查义务。具体要求为，“制定涉及经营主体经济活动的规范性文件、其他政策性文件以及‘一事一议’形式的具体政策措施时，应当按照《反垄断法》及相关规定的要求进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制竞争。”具有管理公共事务职能的行业协会可以依据《公平竞争审查制度实施细则》开展公平竞争审查。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题六：行业协会违反《反垄断法》将面临哪些法律责任或其他后果？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;基于《反垄断法》关于法律责任的规定，《指南》也进一步强调了行业协会违反《反垄断法》将面临的法律责任以及其他后果，相关规定具体包括：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 组织经营者参与垄断协议：由反垄断执法机构责令改正，可以处三百万元以下的罚款；&lt;strong&gt;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记&lt;/strong&gt;。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 以经营者身份从事垄断行为：依据《反垄断法》，按照各违法行为的处罚标准。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 从事行政性垄断行为：由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 信用惩戒&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 行业协会具有主动消除或者减轻违法行为危害后果、配合反垄断执法机构查处垄断行为有立功表现等情形的，反垄断执法机构应当依法从轻或者减轻处罚。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 行业协会具有胁迫会员达成垄断协议、阻止会员退出垄断协议、一年内因同一性质违法行为受过行政处罚等情形的，反垄断执法机构可以依法从重处罚。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;执法实践中，存在行业协会被建议注销的案例。例如，在某预拌混凝土协会及其会员企业垄断协议案&lt;strong&gt;[19]&lt;/strong&gt;中，经调查，某预拌混凝土协会通过价格调整通知、成立销售中心、直接限制等方式组织八家企业从事了共同固定商品价格、限制商品生产数量、分割销售市场、联合抵制交易的横向垄断协议。江西省市监局对某预拌混凝土协会处以罚款50万元，该行业协会及各会员企业被罚没合计约2.86亿元；同时，建议丰城市民政局依法撤销某预拌混凝土协会社会团体法人登记。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题七：行业协会有哪些防控反垄断合规风险的具体做法？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;针对行业协会可能涉及的反垄断违法行为以及高风险行为，《指南》相应地为行业协会如何防范和控制反垄断合规风险提供了指导。一方面，行业协会在行使日常管理、监督职能过程中谨防高风险行为，制定反垄断合规机制；另一方面，行业协会可以加强自身及行业整体合规建设，加强反垄断合规管理落地。根据《指南》规定并结合我们的经验，提出以下反垄断合规策略可供行业协会参考。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;strong&gt;1.&amp;nbsp;反垄断风险识别与防控&lt;/strong&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 根据法律规定、行业特征、市场情况等识别现实和潜在的反垄断合规风险，并采取相应的预防措施；&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 审查行业协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约等其他文件，增设反垄断合规条款；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 召集会议、日常工作沟通时避免涉及竞争性敏感信息沟通；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 设计合理的信息防火墙机制，避免经营者经由行业协会进行敏感信息交流；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 加强与监管机构的沟通，就行业市场竞争状况、经营者情况等寻求指导，提出加强和改进反垄断执法的意见建议；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 根据需要，为本行业协会或会员进行垄断协议的豁免申请或豁免咨询。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;em&gt;2. 加强自身及行业合规建设&lt;/em&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 加强自身内部反垄断合规管理，定期进行反垄断合规诊断，建立反垄断合规管理制度；&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 引导、帮助会员健全反垄断合规管理制度；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 自身并鼓励行业内经营者建立反垄断风险识别和审查制度、反垄断合规举报机制，加强反垄断合规控制；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 加强对会员的合规指导、培训；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 发现会员涉嫌从事反垄断违法行为时，采取告诫、通报、取消会员资格等措施进行教育惩戒。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题八：加入行业协会的企业有哪些注意要点？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在涉行业协会垄断执法案例中，不乏行业内经营者出于对行业协会的服从，按照行业协会的要求从事垄断协议，但并未察觉其中的反垄断风险，或者认为能够以应行业协会要求为理由进行抗辩，最终被认定为违反《反垄断法》并受到行政处罚。因此，对于行业协会的管理要求或者建议，行业内经营者宜采取审慎态度，对其中的合规风险进行评估，适当提出建议，而非无条件承诺或遵循。我们列出以下注意要点供各行业企业参考：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;• 审慎对待行业协会关于价格、生产或销售数量等市场策略的要求或建议。&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;• 行业协会组织的会议或日常沟通中，如果遇到涉及竞争性敏感信息的情况，尽量避免发表看法，留存好会议记录和未发表意见的证据。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;• 对待行业协会关于价格、销售区域、生产或销售数量、上游采购等方面的强制要求，留存好行业协会强制性要求以及企业明示反对履行的书面证据，必要时向纳入专业律师判断合规风险，谨慎遵守行业协会要求。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;结语&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;近两年来，反垄断立法、执法和司法活动显著活跃，修改后《反垄断法》、多部《反垄断法》配套规章先后实施，反垄断相关指南文件也在紧锣密鼓地相继出台或者征求意见。在反垄断监管趋严的背景下，《指南》的出台为行业协会的反垄断合规应对能够提供重要引导和参考，也能给相关行业内经营者以合规启示。面对更明确的合规要求，行业协会应充分发挥连接政府与行业内经营者的桥梁作用，引导行业内经营者提高反垄断合规水平，为健康的市场竞争秩序保驾护航。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;[注]&amp;nbsp;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[1] 《禁止垄断协议》第二十一条：行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序。禁止行业协会从事下列行为：（一）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；（二）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；（三）其他组织本行业经营者达成或者实施垄断协议的行为。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[2] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2024/art_36f14d505a514013baee0f2573392621.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[3] 请参见https://www.gov.cn/xinwen/2017-08/03/content_5215802.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[4] 处罚决定书请参见https://scjgj.sc.gov.cn/scjgj/xxcf/2023/4/24/fc8b4de1be334eb1bfe3d88399fa7b29.shtml。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[5] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2023/art_da45554742734b0d81bdccac07cd2b39.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[6] 处罚决定书请参见http://zjamr.zj.gov.cn/art/2022/12/16/art_1229248167_59026841.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[7] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2021/art_dabf6a0f74424ec5bc7e7ded347aa0f6.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[8] 处罚决定书请参见&lt;/p&gt;&lt;p&gt;https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/art/2023/art_f3edd50475ca4c87aaeb445fd7e26154.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[9] 请参见https://www.gov.cn/jrzg/2012-12/28/content_2301393.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[10] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/art/2023/art_12ba457392444d479007d5efcd0a669b.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[11] 请参见https://www.gov.cn/xinwen/2014-09/02/content_2744206.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[12] 请参见https://www.gov.cn/gzdt/2011-01/04/content_1778091.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[13] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/art/2023/art_b0baafa2757744b1a756e5691c560e39.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[14] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2021/art_8d0e4ee42df34389850d062a2dd91493.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[15] 请参见https://www.gov.cn/jrzg/2012-12/28/content_2301393.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[16] 处罚决定书请参https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/art/2023/art_cd2819b7c2f540048ff1be0bc169b259.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[17] （2020）最高法知民终1452号民事判决书。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[18] 请参见北京市发改委：中国证券业协会涉嫌滥用行政权力—金融—人民网 （people.com.cn）。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[19] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2021/art_dabf6a0f74424ec5bc7e7ded347aa0f6.html。&lt;/p&gt; </description>
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      <pubDate>Mon, 01 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>蒋蕙匡 贾申 缪柔嘉 陈清澄</author>
    </item>
    <item>
      <title>从一宗大规模清盘案件看香港抵押物及担保的执行</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;近期香港高等法院正式颁布针对一家大型港股公司的清盘令并委任清盘人。这宗债项涉及约数十亿美元的清盘呈请终于落下帷幕，成为香港有史以来涉及金额最大的清盘案件之一。本文旨在介绍有抵押债权人在面临此类清盘及执行抵押权和担保权时需关注的法律要点。&lt;/blockquote&gt; &lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;引言&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;近期，香港高等法院正式颁布针对一家大型港股公司（&lt;strong&gt;“港股公司”&lt;/strong&gt;）的清盘令并委任清盘人。这宗债项涉及约数十亿美元的清盘呈请终于落下帷幕，也成为香港有史以来涉及金额最大的清盘案件之一。不少客户均希望了解，香港法下这类清盘对债权人利益及权利之影响。我们将持续推出系列文章，为大家介绍有关内容。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;案情简介&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据香港公司清盘法律规定，公司任何一位债权人、股东或公司本身均可通过向高等法院提交清盘呈请书发起针对该公司的强制清盘。就该案而言，数月前港股公司的一债权人入禀香港高等法院，对港股公司提起清盘呈请（&lt;strong&gt;“呈请”&lt;/strong&gt;）。该清盘呈请提出后，历经多次聆讯及延期申请，香港高等法院最终针对港股公司颁布了清盘令。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;债权人对清盘债务人的行动&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;一旦公司进入强制清盘程序，根据香港公司清盘法律规定，所有针对该公司的诉讼程序均会自动中止。该规定目的在于确保清盘程序的有序进行，公司资产不会被用于提起或辩护任何法律程序，以保护公司财产和债权人利益。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;但对于有抵押债权人而言，强制清盘令并不妨碍其执行有关抵押之增信措施。若有抵押债权人所持有的抵押物价值高于或等于有关债权，其可以依靠该抵押之增信措施而无需在清盘中进行债权证明。但若有抵押债权人所持有的抵押物价值不足以全额清偿有关债权，则其可变现该抵押物并证明剩余债权，或者放弃抵押物并证明全部债权。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;而对于无抵押债权人而言，其必须通过向清盘人提交债权证明表以证明其债权并确认债权人的权益和优先次序，同时为后续分配公司资产时提供参考。清盘人在收到所有债权人所提交的债权证明表后，将评估逐个债权并决定是否接受有关证明。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;一旦清盘令颁布，债权人有权出席第一次债权人及分担人会议，以使债权人了解公司的财务状况、清盘进展及可能采取的行动。债权人一般可在会议中发表意见、提出问题及投票表决。此外，债权人有权收到清盘公司负责人编制的公司资产负债状况说明书及补充誓章副本，其包含公司资产与负债的详尽资料，以便债权人了解公司财务状况、制定决策和主张债权。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;抵押权（charge / mortgage）的执行&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;受限于抵押文件、贷款协议（统称&lt;strong&gt;“融资文件”&lt;/strong&gt;）的有关约定，有抵押债权人一般可在发生违约事件时按照有关条款之约定强制执行其抵押权益。在有抵押债权人进行强制执行时，应留意的关键条款包括以下方面：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（1）违约事件及强制提前还款事件：&lt;/strong&gt;为确认违约事件是否被触发，需明确融资文件就“违约事件”及/或“强制提前还款事件”的定义及约定。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（2）宣告违约事件发生及加速到期通知：&lt;/strong&gt;在贷款人及/或抵押权人在强制执行前，应留意融资文件项下相关条款的约定（如加速到期（acceleration）条款），在强制执行前贷款人及/或抵押权人所需履行的义务，如向相关义务人（如借款人、抵押人及/或担保人等）宣告违约事件发生及贷款加速到期通知、通知形式、通知的有效性及通知期的时长等。贷款人及/或抵押权人应根据有关条款的约定履行有关通知宣告义务，以降低抵押人提出争议的风险。如果融资文件并无约定贷款人及/或抵押权人需要在强制执行前作出任何通知，一般而言我们亦建议贷款人及/或抵押权人在可行的情况下作出有关通知，该通知函有利于在后续的法律程序中作为证明相关义务人违约的书面证据。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（3）抵押文件执行通知：&lt;/strong&gt;除上述违约事件通知及催收条款以外，抵押权人在强制执行前应留意抵押文件项下有关抵押权力可何时及如何执行的条款，譬如是否需要额外作出执行通知、通知形式、通知的有效性及通知期的时长等。同上，抵押权人应根据有关条款的约定执行其权利，以降低抵押人提出争议的风险。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（4）抵押权人/接管人的权力：&lt;/strong&gt;抵押权人及接管人根据抵押文件相关约定及适用法律赋予抵押物执行权力。常见的执行权力范围包括（但受限于优先权更高的抵押权益）抵押物接管权、出售及处置权抵押物、举借资金、就抵押物发起诉讼或仲裁程序、签署及执行任何文件等。抵押权人需留意根据执行条款及前述权力范畴执行其权力，以确保符合抵押文件的约定，以降低抵押人提出争议的风险。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（5）处置抵押物所得收益的使用：&lt;/strong&gt;贷款人及/或抵押权人应符合融资文件相关约定对处置所得收益的使用次序。相关约定视乎具体抵押物的属性，例如不动产抵押通常将先用于清偿已到期的地租、税项及差饷等。贷款人及/或抵押权人需特别注意，处置抵押物所得收益应在完全偿还所有受抵押债务（secured obligations）后，超出余款（如有）将返还给抵押人。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（6）诉讼时效：&lt;/strong&gt;于香港法院执行香港法律管辖的抵押权力须留意有关融资文件的诉讼时效。简单而言，如融资文件作为契据（deed）被有效签署，则其诉讼时效为诉讼因由（cause of action，例如有关债务违约未付之日起）之日起计的12年；如其仅以简单合约（simple contract）形式签署的话，则诉讼时效为诉讼因由产生之日起计的6年。贷款人及/或抵押权人只能够在某些特殊情况下透过采取某些行动延长其诉讼时效。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;接管人的委任及职责&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;为尽可能确保公平地处置抵押物，一般建议贷款人及/或抵押权人委任接管人对处置进行协助，其是为了尽可能确保公平地处置抵押物，以降低抵押人提出争议的风险（例如争议处置过程中存在瑕疵、售价不公平等）。抵押文件通常会指明在抵押物可被执行时，贷款人可就抵押物委任接管人，且有权免任此等接管人。而接管人将作为抵押人的代理（agent），由抵押人对接管人的行为、过失及报酬负责。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据判例法，接管人在处置资产时，须真诚行事、按公平原则并以商业上所合理的方式，就该资产取得可合理获得的最佳售价。为符合前述要求，接管人在涉及抵押物的处置中，一般将进行以下工作（但具体工作亦视乎抵押物的类型而定）：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（1）协助对抵押物的审查，并从专业顾问处取得估值报告及营销建议（视乎抵押物的性质及当时的市场状况，取得关于营销方式、宣传期长度、处置步骤（公开拍卖或私下出售）、拍卖最低价等建议），估值报告亦可提供给潜在买家，以供其尽调之用；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（2）接管人就抵押物的处置在适当刊物上作公开宣传，包括将抵押物的简介资料发给抵押人及市场内的潜在买家等；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（3）要求潜在买家出价的同时，一并要求潜在买家签署保密协议；及&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（4）抵押物售出后，按照融资文件所规定的次序使用处置所得款。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;执行抵押物的实质性成本&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;香港目前不对贷款征收印花税或其他跟单税、转让税或类似税。根据《印花税条例》（第117章）（&lt;strong&gt;“《印花税条例》”&lt;/strong&gt;）第4(1)条，只有《印花税条例》附表1项下指明的文书才须缴纳印花税，主要包括：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（1）座落香港的不动产（即有关不动产的文书）；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（2）香港证券（即（i）任何股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据，或任何描述的其他相类投资；（ii）单位信托计划下的任何单位；以及上述任何一项中或与之相关的任何权利、认购权或权益，或就该等证券而有的任何权利、认购权或权益，但根据雇员股份购买计划或雇员股份认购权计划而享有的任何此类权利、认购权或权益则除外）：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&amp;nbsp;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（3）香港不记名文书（即任何藉交付即可将证券转让的给予持文书人的文书，但不包括与由非以港币为单位的借款所构成的证券有关的文书，但借款中可以港币偿还或可由任何人选择以港币偿还的部分，则属例外）；和&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（4）副本：上述文件的复本及对应本。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;一般而言在执行股份抵押时任何股份和不动产实益权益的转让（包括该等抵押物的出售）将征收从价印花税，具体税款取决于等抵押物的价值。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;担保（guarantee）的执行&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;一般担保文件要求担保人同时作为主要债务人（primary obligor）及担保人（surety），其保证将在贷款人做出要求时（on demand）偿还有关债务、利息、费用和开支等。贷款人作为债权人须先向担保人作出偿债要求。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;如果债权人已经向担保人发出付款要求，且担保人未有按要求进行偿还，那么债权人便可起诉担保人以进行追偿。根据判例法，一般而言，债权人无需先行对主债务人提诉或提起仲裁后再向担保人进行提诉，除非双方于相关担保文件中另有约定。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;债权人执行抵押权及担保权在实操中的关注要点&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;考虑到强制执行的对抗性，为降低抵押人提出争议的风险，建议贷款人注意以下事项：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（1）收集充分的书面证据（如证明违约事件的触发、贷款人/债权人对合约义务的妥善履行等），作为后续执行及其他法律程序的有利证明；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（2）在可行的情况下按照融资文件的要求完成强制执行前的通知要求（如有），并给予足够的通知期，以免有关义务人就程序正义提出争议；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（3）关注有关融资文件的诉讼时效，如诉讼时效将要到期，则应采取有关行动以避免因诉讼时效的到期而失去索偿的可能；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（4）因接管人对于抵押物处置的专业性及其普通法下的责任（如前所述，接管人具有真诚行事、按公平原则并以商业上所合理的方式，就资产取得可合理获得的最佳售价的法律责任），建议贷款人/债权人尽可能聘请接管人协助抵押物的处置，以避免债权人自行处置资产时可能存在的不公平处置及其他法律风险（例如低价出售、处置文件未有效签立、未有遵从处置所得收益的使用次序、未有缴纳印花税等），以尽可能避免抵押物处置上的法律瑕疵；及&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（5）如果对执行权力、程序有任何疑问，请立即寻找律师征询法律意见。&lt;/p&gt; </description>
      <link>https://www.zhonglun.com/research/articles/52896.html</link>
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      <pubDate>Mon, 01 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>徐建辉 郑晓雯 王丽冬</author>
    </item>
    <item>
      <title>上市公司纠纷观察：戴上“紧箍咒”的定增保底条款将去向何方</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;聚焦上市公司疑难纠纷类型，结合新《公司法》、监管规则、最高法院内部意见和新近裁判动向，对上市公司定增保底类纠纷进行观察和解读。&lt;/blockquote&gt; &lt;p&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;引言&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;与对赌纠纷的司法实践不同，上市公司定增保底纠纷的裁判理念正坚定地走向“对赌的反面”。最高法院内部意见、新近裁判都体现出司法进一步与金融监管趋同，新修订的《公司法》（&lt;strong&gt;“新《公司法》”&lt;/strong&gt;）中的禁止财务资助规则也对该问题进行了回应。在金融商事审判工作纵深发展的背景下，本文拟从中找到审判理念变化的线索和原因，并尝试探讨这种变化所产生的困境和应对的出路。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;一、上市公司定增保底条款属于广义的公司财务资助，可能产生误导其他投资者、扭曲股票真实定价机制的后果&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;禁止财务资助规则旨在防止公司资产不当向股东单方流出，避免大股东（董事）滥权。最为典型的财务资助是目标公司为他人取得本公司股份而直接或间接提供资金支持或担保。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;上市公司非公开发行股票时，以差额补足、担保等方式对认购人（投资人）进行财务资助的约定通常称为定增保底条款。上市公司为顺利融资，在非公开发行股票时可能会由上市公司、控股股东、实际控制人等主体向认购人承诺，约定认购人认购的股票价格在未来不低于X元/股，公司市值不低于X亿元，或作出确保认购人本金及固定利息的承诺。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;上市公司对赌安排的商业实质是上市公司及管理层将公司的经营管理、实际价值等信息与投资人的投资款交换，以通过对赌安排来消除新旧股东之间的信息不对称。而定增保底条款则是相关方为了使上市公司获得更快速、更便宜的融资而作出的更直截了当的增信安排：&lt;strong&gt;不同于一般的对赌安排，定增保底中的投资人更加关注上市公司未来的“纸面市值”与股票价格，而非净利润、公司经营管理等情况。&lt;/strong&gt;投资人取得的股票锁定期满后，一旦届时股价低于定增保底价，投资人可要求承诺人履行保底承诺。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;已废止的《上市公司非公开发行股票实施细则》（2020）、《上市公司证券发行注册管理办法》等规定，上市公司向特定对象发行股票需要经过严格的决议、定价、信息披露等程序。同时，参与非公开发行的投资人多是机构投资者或成熟的个人投资者，其谈判能力、信息获取能力、风险预测能力普遍强于二级市场上的一般投资者。因此，经由上市公司披露的非公开发行信息可能会给一般投资者形成了&lt;strong&gt;信赖外观和“未来股票合理的心理价位”&lt;/strong&gt;——一般投资者信赖参与非公开发行认购的价格是“合理股价”，未来即便股价低于该价位，机构们也不会大规模抛售，据此锚定了自身在锁定期满后的“心理价位”，并作出投资决策安排。&lt;strong&gt;但是，定增保底条款的存在影响了真实的定价机制，误导了二级市场的其他投资者。&lt;/strong&gt;因此，就需要监管和司法的双重介入。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;二、司法实践中曾区分对待上市公司和控股股东的定增保底承诺，但近期对定增保底已形成系列新的审判理念，司法与监管要求趋同&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（一）二十五年来形成的金融秩序及新《公司法》的禁止财务资助制度表明，上市公司直接或间接对投资人定增保底的约定无效&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;一般定增保底条款承诺方可分为目标公司（发行人）和控股股东（或实控人）两类。就目标公司定增保底而言，证监会早在上世纪末就已开始对上市公司财务资助问题进行关注并予以禁止，已废止的《中国证券监督管理委员会关于进一步完善股票发行方式的通知》（1999）第15条规定：“配售前，发行公司须向证监会出具承诺函，保证在整个配售过程中，发行公司不向参加配售的法人提供任何财务资助和补偿。”&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;已废止的《上市公司证券发行管理办法》（2006）第73条规定“上市公司……向参与认购的投资者提供财务资助或补偿的，中国证监会可以责令改正；情节严重的，处以警告、罚款。”此后不断修订的《上市公司证券发行管理办法》及再融资业务问答等均延续了1999年以来的监管思路。&lt;strong&gt;[1]&lt;/strong&gt;&lt;strong&gt;换而言之，二十余年来，连续一贯的监管政策已就禁止上市公司向投资人定增保底承诺形成了稳定、可预见的金融秩序，司法认定该约定无效的论证成本较低。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;直至新近大修的《公司法》将零散的规章制度、交易所规则提炼为一项重要的公司法制度，新《公司法》第163条第1款规定：“公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。”&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;从新《公司法》第163条第2款“为公司利益”可解读出，禁止公司财务资助的原因在于该行为将损害公司利益。&lt;strong&gt;即《公司法》禁止财务资助的首要规范目的在于维持公司资产，预防公司控制权人滥用权利，维护公司、中小股东及债权人利益。[2]我们理解，禁止公司以该种方式隐藏、扭曲公司及股份真实价值并非该条的首要目的。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;上市公司非公开发行股票时为认购人提供差额补足、流动性支持、远期回购等情形的，也可能属于新《公司法》第163条的“其他财务资助”类型，而被立法所禁。我们理解，本条虽未规定公司违反本条后所作财务资助承诺的效力，但根据规范目的解释，应参照旧《公司法》第16条公司越权担保的解释规则，认定财务资助条款无效或不发生效力。&lt;strong&gt;进一步讲，无论是参照公司违规担保的“越权说”，还是借道系列金融监管文件而适用“违反强制性规定、违反公序良俗”的裁判技术，上市公司非公开发行股票时向投资人作出的定增保底承诺，无效。[3]&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（二）近3年来司法对控股股东定增保底态度发生重大转变，已承认监管自2020年以来形成的金融秩序，认定约定无效&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;2018年以来，金融从业者和法律从业者都能明显感觉到，金融商事审判理念体现出两个明显特点：&lt;strong&gt;第一，&lt;/strong&gt;对于一些典型、高发却违反金融规章的商事行为、商业安排、商事惯例，&lt;strong&gt;法院则往往采取“说理部分否定”但“判项回避”，或“新老划断、下不为例”的态度，&lt;/strong&gt;向市场释放信号，尽可能给予市场稳定的预期和足够的调整空间&lt;strong&gt;（特点一）；第二，&lt;/strong&gt;在某些金融交易类型中，出现明显的司法趋同监管倾向，&lt;strong&gt;法院通过“违反金融领域的规章等同于违反金融秩序”（公序良俗说）和“下位规章”（上位法授权说）两种裁判技术手段，对违反金融领域部门规章的合同效力作否定性评价（特点二）。前述司法理念也渗入控股股东定增保底承诺效力纠纷中。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;strong&gt;1、调整市场预期阶段：控股股东定增保底承诺有效，或虽应当无效但适用“新老划断”原则“在个案中仍有效”&lt;/strong&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;此前，法院秉持“发行人的定增保底无效，控股股东的定增保底有效”的裁判理念。较为典型的是最高法院的两个裁判：(2017)最高法民终4xx号案和(2021)最高法民申2xxx号案。彼时最高法院认定控股股东定增保底约定有效的主要理由可概括为：&lt;strong&gt;第一，&lt;/strong&gt;该约定是股东与投资人之间的约定，不涉及目标公司，不损害目标公司及其债权人利益；&lt;strong&gt;第二，&lt;/strong&gt;投资人不是从二级市场直接取得股票，且有锁定期，后续处置也需遵守监管规定，处置一般不会造成股价异常波动并损害金融秩序。&lt;strong&gt;前述裁判理由体现了法院将“控股股东定增保底”与“投资人和股东对赌”划等号的处理思路，只要不涉及到目标公司财产无理由单边向股东流出，司法会尊重当事人意思自治。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;同样也是先由证监会明确新的监管思路，司法对控股股东定增保底条款开始出现微妙转变。2020年以来，控股股东定增保底承诺被证监会所明确禁止。已废止的《上市公司非公开发行股票实施细则》（2020）第29条规定：“上市公司及其&lt;strong&gt;控股股东、实际控制人、主要股东&lt;/strong&gt;不得向发行对象作出&lt;strong&gt;保底保收益&lt;/strong&gt;或&lt;strong&gt;变相保底保收益&lt;/strong&gt;承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。”《上市公司证券发行注册管理办法》（2023）第66条延续了前述规定。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;2020年以来，即便证监会对该问题的强监管信号十分明显，法院的处理方式仍是“新老划断、既往不咎”。在无锡中院的某增资纠纷二审判决中，法院认为《上市公司非公开发行股票实施细则》关于禁止财务资助条款修订于2020年，但案涉协议签订于2019年，当事人无法预见新的监管规定，进而认定定增保底约定有效。在（2020）最高法民终1161号案中，最高法院也以“法不溯及既往”为由，绕开了前述监管规定是否影响合同效力的难题。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;strong&gt;2、新金融秩序快速形成阶段：最高法院意见及新近裁判认定控股股东定增保底承诺无效&lt;/strong&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;2022年以来，司法开始特别关注控股股东定增保底承诺的问题。2022年6月，最高法院发布《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》（&lt;strong&gt;“《新三板司法保障意见》”&lt;/strong&gt;），第9条规定：“在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的‘定增保底’性质条款……无效。”认定无效的理由为该约定&lt;strong&gt;变相推高了中小企业融资成本，违反了证券法公平原则和相关监管规定。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;2023年网传的“十民纪要征求意见稿”即《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》（&lt;strong&gt;“金融审判纪要内部稿”&lt;/strong&gt;），更是在第1条就&lt;strong&gt;直接点名此类约定无效。&lt;/strong&gt;而且，金融审判纪要内部稿仅以“控股股东、实际控制人、主要股东作出的定增保底约定无效”作为&lt;strong&gt;唯一例子，&lt;/strong&gt;用以说明抽象的强制规定和公序良俗如何影响金融领域的合同效力，从中也可见最高法院对此类约定已采取严格的无效态度。不同于《新三板司法保障意见》第9条的司法考量，金融审判纪要内部稿认为该约定“扭曲了证券市场的定价机制”，“释放的错误价格信息干扰其他投资者的判断”，“扰乱证券市场秩序”。&lt;strong&gt;综上可看出，最高法院认为此类约定属于违反公共秩序（金融秩序）的无效行为。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在新近司法实践中，部分法院也已在贯彻金融审判纪要内部稿的审判理念。2023年北京高院某再审审查裁定认为，股东定增保底约定违反《证券法》公平、公开规定，破坏资本市场定价机制，扰乱市场秩序及损害广大投资者权益，因此无效。最高法院在2023年10月作出的一则二审判决中，认定该约定违反了证券市场上“买者自负”的风险基本分配规则，扭曲了&lt;strong&gt;股票发行市场的定价机制，&lt;/strong&gt;以及&lt;strong&gt;“同股同权”&lt;/strong&gt;的规定，无效。对比此前各地法院的裁判思路可发现，法院已开始将金融秩序作为此类纠纷的重要考量因素，关注到资本市场上的定增保底约定具有强外部性，意思自治应让位于金融秩序。&lt;strong&gt;控股股东定增保底的金融商事审判思路已完成前文所述的“特点一”到“特点二”的转变。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;可见，新《公司法》、《新三板司法保障意见》和金融审判纪要内部稿对定增保底“可能无效”的规制理由存在较大差异。不过这也意味着，将来某一项规制理由的正当性减弱或消失后，定增保底条款仍可能“重新有效”。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;三、无效后应考虑过错等因素分配损失，而非不发生任何法律后果，损失是否产生及损失大小应个案个议，不宜以“投资人仍持有股票即无损失”一刀切处理&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;目前仍鲜少有案例涉及到股东间定增保底条款无效后的处理问题，裁判规则尚在摸索期。不同于一般的合同无效，定增保底无效的后果不仅涉及到《民法典》合同编，还涉及到《公司法》、《证券法》的规则或理念，甚至在法技术的处理上也可能适用或参照适用到担保、资管刚兑等规则或经验，因而具有相当的复杂性。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;总体而言，大方向上有三种处理思路：一是，将定增保底条款视为非公开发行认购交易文件的核心条款，如没有保底条款，投资人就不会参与认购。如保底条款无效，则认购条款也一并无效&lt;strong&gt;[4]&lt;/strong&gt;，并交由《公司法》上的减资、回购等规则处理此类纠纷。但是，考虑到非公开发行的程序性要求、信息披露、广大投资者信赖、合同涉及的组织法特征等因素，只能一案一议，不具有普遍的可操作性。二是，仅认定保底条款无效，并以《民法典》第157条为核心，同时吸收上市公司担保类纠纷、资管刚兑纠纷的有益经验，结合证券市场的特殊性，考虑损失分配。例如，在处理时&lt;strong&gt;应考虑非公开发行的交易特征、参与方对风险的预见和承受能力、参与方的过错、投资人可从其他交易主体处获得的补偿或实现的担保、市场风险&lt;/strong&gt;等，并可参照保底条款对处置日期、处置价格的规定，合理分配损失。例如，北京某法院认定承诺人作为上市公司的实控人，投资人是专业投资机构，以抽屉协议方式签订定增保底协议系明知规避监管规定，各方均存在明显过错，承诺人应就差额部分承担50%的赔偿责任。三是，认定定增保底承诺不发生任何效力，驳回投资人主张保本保息的诉讼请求，以此震慑此类行为。我们倾向于应以第二种处理方式为主，在个案中可适用第一或第三种方式。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;值得注意的是，部分法院在认定此类约定无效后，会重点考虑“损失”因素，即认定承诺方虽存在过错，但投资人在诉讼时仍持有股票，股票价值仍处于变化之中，目前低于承诺价格并不等同于“已实际产生损失”，进而驳回投资人要求差补或赔偿的主张。&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;如前所述，司法之所以对定增保底作出否定性评价，出发点是该约定可能放大资本市场风险，扰乱资本市场秩序。但是，“持有股票”即无损失的机械推论，可能会变相鼓励投资人在起诉时先将股票“能抛尽抛”，再就损失（差价）主张赔偿，反而会放大证券市场风险，与最高法院“坚守不发生重大金融风险底线，服务大局”的总体金融审判理念相悖。对此，我们建议，法院在个案中可参照资管类纠纷中逐渐形成的“底层资产推定全损”等规则，认定损失是否发生以及损失大小。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;四、司法与监管“并轨”后定增保底条款的替代性方案&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;当下，司法对上市公司大股东定增保底的规制确有其正当性，司法和监管给定增保底条款戴上了“紧箍咒”。对于定增保底条款的可能出路，我们尝试性提出以下方案，供业界同行讨论：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;方案一：更换承诺主体。&lt;/strong&gt;无论是监管规则，还是《新三板司法保障意见》或金融审判纪要内部稿，都对承诺人类型做了穷尽式列举。因此可考虑将将控股股东的上层股东（非实控人）、发行人董事、关联方等主体作为承诺主体，也再可由大股东等对前述主体的承诺进行担保。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;方案二：延后签署时间。&lt;/strong&gt;最高法院否定此类约定的重要原因是该类约定扭曲了信披时的股票定价机制，影响了其他投资者的判断。但投资人认购时并无保底承诺，则一般不会存在前述情况，此后再签订股东保底承诺，与一般的对赌无二，似应理解为不涉及资本市场稳定等金融秩序因素。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;方案三：拉长交易链条、构建承诺人多重身份。&lt;/strong&gt;根据我们的观察和实践，在信托资管类的资金端纠纷中，一些金融机构受托人虽对投资人作出了形式上的刚兑承诺，但受托人同时也具有底层资产的股东、合伙人等身份，部分法院认为此时的承诺并非“金融机构刚兑承诺”，而应考虑整体交易背景，综合认定兑付承诺的效力。前述探索性经验也可尝试运用在本文所述的保底承诺中，即通过拉长交易链条（如由相关方对投资人的上层股东、合伙人、资管计划份额持有人作出承诺）&lt;strong&gt;[5]&lt;/strong&gt;、构建承诺股东新的交易身份等方式，对投资人作出保底承诺。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;结语&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;对比对赌纠纷和定增保底纠纷、上市公司定增保底纠纷和控股股东定增保底纠纷，可发现司法是如何利用《公司法》、《证券法》和民法理论与监管保持距离，又如何与监管“并轨”。当下定增保底的“红利”已基本消尽，但在诉讼中仍存在足够的争议和对抗空间。同时可以预见，条款无效后的损失分配问题可能将成为此类纠纷的主战场。而新型的定增保底承诺也势必会不断出现，诠释“金融创新的历史不过是商人智慧不断绕过金融监管的历史”，而司法正是调和创新与监管的“节拍器”。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;[注]&amp;nbsp;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[1] 参见《再融资业务若干问题解答（2020修订）》（已废止）第10条。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[2] 参见沈朝晖：《财务资助行为的体系化规制—兼评释2021&amp;lt;公司法&amp;gt;（修订草案）第174条》，载《中国政法大学学报》2022年第5期。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[3] 此外，此类承诺被认定为担保或债务加入时，上市公司也不会公告披露。从上市公司违规担保的角度来说，相关承诺也是不发生合同效力的。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[4] 实践中甚至也可能导致投资方的资金来源所涉的相关合同、文件也无效，如投资方为资管计划，所募集资金专用于参与非公开发行认购，并得到定增保底承诺。定增保底承诺无效，不导致非公开发行认购的行为无效，但可能导致资管计划相关合同无效。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[5] 在最高法院于2023年10月作出的某定增保底纠纷案中即涉及到这种交易架构，但最高法院仍以“穿透式认定”的思路认定相关约定无效，本文认为该认定存在可商榷的余地。&lt;/p&gt; </description>
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      <pubDate>Sun, 31 Mar 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>王沥平 李伟</author>
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      <title>新能源并购中的投资安全保障机制（上）</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;新能源并购业务中，相较于早期“跑马圈地”粗放型的收购行为，如何保障投资安全并实现投资收益，已成为收购方更为关注的问题。笔者结合项目实务经验，梳理了目前新能源并购中主流的交易模式以及收购方偏好的投资安全保障机制，供读者参考。&lt;/blockquote&gt; &lt;p&gt;随着近年来光伏、风电等新能源发电项目政策不断完善，以及收购方内部及外部的项目审核力度不断加大，早期“跑马圈地”粗放型的收购行为已逐渐被收购方摒弃。在新一轮的新能源项目投资与并购的角逐中，如何保障投资安全、平稳度过项目投资周期并实现投资收益，是收购方更为关注的问题。&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;笔者结合近年来主办的上百个新能源并购项目实务经验，简要梳理了目前新能源并购中主流的交易模式以及实践中收购方偏好的投资安全保障机制，供读者参考。本篇将着重介绍新能源并购中常见的收购模式以及收购方主要关注的已付资金的安全保障措施。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;一、风光新能源并购概述&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（一）常见收购模式简介&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;风电、光伏等新能源项目投资阶段主要分为&lt;strong&gt;开发前期、建设期、运营期&lt;/strong&gt;三大阶段。根据各阶段中交易参与方的权利义务与责任以及收购交割安排的不同，新能源项目收购模式大致可分为以下三种：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;1、预收购模式&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;预收购模式，一般是指在项目前期开发阶段，通过与交易相关方（通常为项目公司的股东/实际控制人、EPC方）签订预收购协议等文件，收购方在正式股权交易前锁定项目，以提前介入项目的开发和建设。预收购阶段往往发生在风电、光伏项目核准/备案后至并网前。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在此模式下，出售方负责项目开发建设，收购方有权进行监督和管理。同时，收购方通过设置定金支付条件、收购先决条件等系列机制，参与到EPC方的选择及EPC合同条件的谈判、项目建设合规手续的办理、项目融资及负债安排、项目技术标准及工艺的选用等，以保障项目建设合法合规、项目技术标准及设备选型符合收购方要求，且项目投产交割后可达到收购方预期收益。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;预收购模式较受收购方青睐。对于收购方而言，新能源优质项目紧俏，提前锁定优质项目，以便监督项目在合规手续、技术、成本控制方面符合其投资预期，同时可依赖出售方在当地的政府资源，顺利完成取得项目指标、用地、电网接入等系列合规手续，保障项目顺利投产，尽快实现投资收益。此外，在预收购模式下，收购方通过设置一定交易交割先决条件而获得明确的退出通道：在项目不符合预期时，可及时无责任地退出，从而可以有效控制交易风险。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;2、直接收购模式&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;直接收购模式，一般是指针对存量项目或者尚在建设期的项目，待其达到首次或全容量并网条件后，收购方通过收购项目公司股权的方式，直接收购该项目。由于我国目前法规政策仍明令禁止风电、光伏项目在核准/备案后至并网前擅自变更投资主体，因此直接收购模式常见于项目并网投产后、已进入运营期的阶段。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在此模式下，对于尚在建设期的项目，收购方与出售方之间通常不会签署有约束力的法律文件（可能签署战略合作协议或备忘录）。项目由出售方全权负责开发建设。收购方一般是在项目首次或全面并网后开展财务、法律、技术等方面的尽职调查，以评估项目是否符合其收购条件，如符合，则直接进行收购。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;对收购方而言，在这一模式下无需对项目投入前期成本（如定金、技术支持、融资支持等），仅是在项目顺利投产后方进场考察评估，节省了收购方大量的成本。但同时，其在收购前也不享有任何实质权利，对项目没有控制权，无法对优质项目进行具有法律约束力的锁定。由于新能源项目收购行业长期处于卖方市场，优质项目供不应求，收购方面临激烈的市场竞争。即便提前看好项目，也随时可能失去收购机会，导致部分收购方对直接收购模式的偏好程度逐渐降低。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;3、合作共建+收购模式&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;合作共建+收购模式，一般是指收购方与出售方为项目顺利投产并交割而合资设立项目公司，并以该合资项目公司作为持有及运营项目的主体的模式。收购方一般持有少量股权，并实缴出资，以支持项目建设；出售方一般作为大股东主导项目建设和开发，不实缴出资。当项目达到双方预设的收购条件时，收购方收购出售方所持项目公司股权，以收购整个项目；反之，若未达到预设条件，收购方则通过向出售方出让所持项目公司股权，以实现退出项目投资。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在此模式下，收购方对项目的参与程度更高，且通过在项目建成并网之前就已经取得项目公司部分股权这一方式，更大程度地降低了出售方在项目建设后恶意毁约、将项目以更高价向其他收购方出售的风险。但这一模式下，由于收购方作为项目公司股东，其退出投资有赖于出售方受让其所持项目公司股权（若项目未能投产，收购方亦较难以合适价格向第三方转让其所持项目公司股权），退出方式不如预收购模式下的干净利落，有可能陷在项目中无法脱身。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（二）收购方主要关注的投资安全问题&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;结合笔者所经办的大量新能源并购项目的经验，梳理总结了目前新能源并购中收购方所关注的主要投资安全问题，概述如下：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;1、已付资金的安全保障&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;预收购模式下，为提前锁定优质项目，收购方通常需在预收购协议签署后向出售方支付一定的资金作为定金/预付款（通常为投资总额的20%），以支持项目建设。从收购方角度来看，如何保障定金/预付款的资金安全，需考虑以下几大问题：定金支付先决条件如何设置？定金支付的节点设定在何时？采用何种定金支付的方式？触发定金返还的条件如何设置？出售方未依约退还定金时收购方可采取的救济措施有哪些？该等救济措施的可行性及保障效果如何？&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;2、实现预期投资收益的保障&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;实现项目投资收益，是收购方进行新能源项目收购的根本目的。而考虑到新能源项目运营周期长（一般为20-25年），且受到新能源政策变化、电价波动、并网容量受限等因素影响，如何保障收购方在收购项目后可达其预期的内部收益率并实现平稳退出项目，是收购方需要考虑的核心问题。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;3、放弃交易时可顺利退出的保障&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在项目未达预期目标时，如何全身而退，是收购方在作出收购决定时需提前考虑的问题。在不同的收购模式及不同的项目开发阶段中，投资退出机制的设置亦有不同。除了需考虑退出机制在相关交易文件中的设置，亦要考虑实操层面的可行性。此外，由于新能源项目的收购方多为央企及地方国企，项目退出还需遵循国资监管规定。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;二、已付资金的安全保障&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;目前实践中常见的收购方已付资金（定金/预付款）安全保障措施主要有：&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（一）设置支付定金/预付款的先决条件&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在预收购模式下，对收购方支付定金/预付款通常会设置如下先决条件：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;1、EPC方的选择及EPC合同经得收购方认可&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;EPC方是决定项目建设进度和质量的关键，且往往是项目合规手续、用地手续的实际办理者，同时还是项目建设资金的主要筹集者。因此，项目EPC方的选择非常重要，收购方通常要求对此有决策权或者至少参与决策。此外，EPC合同需报经收购方审查确认。此为收购方支付收购项目第一笔资金（定金/预付款）的重要先决条件之一。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;2、已通过收购方相关尽职调查及相应的内部决策程序&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在决定预收购前，收购方一般会委托法律、财务、技术、运营、评估等专业中介机构对目标项目进行尽职调查，出售方应予以全面配合。尽职调查完成后，收购方会启动内部投资决策程序，根据各中介机构出具的尽职调查报告，对项目实际状况及技术可行性、合法合规性、持续经营能力、市场竞争能力、预期投资收益、风险评估等事项进行全面评估。只有通过同意进行预收购的投资决策，收购方才有可能对外支付定金/预付款。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;3、已取得基础性合规性手续&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;新能源项目的选址和用地是项目建设的基础，对项目的建设、运营具有决定性影响。因此，考察项目拟选址地是否可能因土地性质（如涉基本草原、林地、生态保护区、农用地）、用地成本（包括当地土地税费、青苗补偿费、土地租金）等原因导致项目无法开展，是收购方决定是否进行预收购以及支付定金/预付款的重要条件。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;另一方面，取得项目指标、获得项目核准/备案、获得电网企业出具的同意接入意见/审核意见，也是收购方支付定金/预付款的重要条件。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;4、已签订土地租赁协议且内容获得收购方认可&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;与传统能源项目相比，风电、光伏项目普遍用地范围较大，且涉及用地类型复杂，各地规定亦未统一，故防范项目用地风险一直是新能源项目开发建设过程中合规管理的重中之重。若发生违法用地的情形，不仅可能会受到主管部门的行政处罚，更严重的还可能会构成犯罪并被依法追究刑事责任。换言之，项目的土地问题是导致项目无法获得核准/备案或制约项目顺利建成投产的最主要障碍之一。项目用地状况一直是项目的尽职调查以及投资决策评估最主要的考察内容（亦是最常见的颠覆性风险来源）。土地租赁协议的签订与否、签订的程序合法与否、土地租赁协议的内容（租赁面积、租赁期限、租金标准等）是否满足收购方要求，都是收购方关注的重点。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;5、开具定金/预付款退款保函&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;为控制交易风险，保障定金/预付款安全，收购方一般要求具有资金实力的EPC方向收购方开具退款保函（不可撤销见索即付保函较为常见）。在预收购协议中约定的正式收购先决条件未得以满足且收购方不同意予以豁免，或出售方存在重大违约行为、收购方有权终止收购时，收购方有权向保函开具行进行索付，以保障其定金/预付款的安全。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（二）未能完成项目交易的资金安全保障措施&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;1、退回定金/预付款&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;预收购协议中，为保障收购方的定金/预付款安全，收购方一般会设置退回定金/预付款的具体约定，如以列举的方式述明需退回定金/预付款的具体情形、具体操作方式（如退回时间限制、所对应退款保函的处置等），以及相关方未依约退回定金时收购方可采取的救济措施。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;2、支付违约金&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;预收购协议中，收购方一般会设置相关违约责任条款，作为交易对方违约时其主张权利的合同依据。违约责任条款内容包括具体违约情形、违约责任的赔付金额以及支付方式。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;一般而言，收购方通常会约定发生以下情况时，出售方和EPC方应向收购方支付违约金：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（1）出售方和EPC方任一方主观恶意阻碍目标交易先决条件的实现；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（2）出售方和EPC方任一方单方宣布或以行动表明其终止或拟终止本协议；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（3）出售方和EPC方任一方陷入破产、清算、解散、被依法撤销等原因丧失履约能力或被列入失信被执行人名单致使预收购协议目的无法实现；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（4）兜底条款：出售方和EPC方任一方违反预收购协议约定而导致收购方无法完成目标公司股权收购的。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;3、支付资金占用费&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在因不可抗力、政策变化、政府行为或其他非协议方过错导致收购行动失败时，收购方支付的定金/预付款一般是全额退回，协议各方无需承担违约责任。但由于收购方所支付的定金/预付款一般占项目总投资额10%-30%，金额较大，如果出售方（包括EPC方）占用该笔资金较长时间且不支付任何对价，作为收购方的国企通常无法通过内部和外部审计。因此，即使出售方对收购失败无过错，为保障收购方权益，预收购协议亦会设置资金占用费条款，明确出售方应向收购方支付资金占用费。该等资金占用费的利率通常参考同期五年期贷款基准利率而确定。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;下篇预告&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;不论采取何种收购模式，根据笔者的实践经验，已付资金的安全保障、实现预期投资收益的保障、放弃交易时可顺利退出的保障均为收购方主要关注的投资安全问题。本篇我们已介绍收购方已付资金的安全保障措施。下篇中，我们将着重介绍实现预期投资收益的保障措施，以及放弃交易时可顺利退出的保障措施。&lt;/p&gt; </description>
      <link>https://www.zhonglun.com/research/articles/52905.html</link>
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      <pubDate>Sat, 06 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>梁清华 蔡慧怡 陈旭健</author>
    </item>
    <item>
      <title>出海企业产品责任与风险控制</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;本文旨在对中美两国的产品责任相关法律法规和产品召回制度进行对比分析，以期为出海企业提供参考和借鉴，帮助企业在国际市场中稳健前行。&lt;/blockquote&gt; &lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;引言&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在全球化的浪潮之下，众多中国企业积极投身国际舞台，开拓海外市场。在这一过程中，产品责任问题逐渐凸显，成为出海企业不可忽视的重要议题。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;美国，作为世界第一大经济体，其产品责任法对我国出海企业具有重要影响。美国的产品责任法经历了多个历史阶段的演变与完善。1979年1月，美国商务部公布的《统一产品责任示范法》（&lt;em&gt;Model Uniform Product Liability Act&lt;/em&gt;，UPLA）作为一部重要的示范性文本，为各州制定产品责任法提供了重要参考。此外，美国的《统一商法典》（&lt;em&gt;Uniform Commercial Code&lt;/em&gt;）和《消费品安全法》（&lt;em&gt;Consumer Product Safety Act&lt;/em&gt;，CPSA）等法律中也包含了关于产品责任的相关规定。《侵权法第二次重述》（&lt;em&gt;Restatement of the Law Second, Conflict of Laws&lt;/em&gt;）和《侵权法重述——产品责任》（第三版）（&lt;em&gt;Restatement of the Law Third, Torts: Products Liability&lt;/em&gt;）亦对产品责任进行了规定，并为大多数州法院所援引。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本文旨在对中美两国的产品责任相关法律法规和产品召回制度进行对比分析，以期为出海企业提供参考和借鉴，帮助企业在国际市场中稳健前行。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;一、概念辨析&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（一）产品&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;img style=&quot;vertical-align: middle; max-width: 100%; box-sizing: border-box; width: 800px; height: 426px;&quot; src=&quot;https://www.zhonglun.com/upload/image/20240407/1712464324091001623.png&quot; width=&quot;800&quot; height=&quot;426&quot; title=&quot;&quot; alt=&quot;&quot; referrerpolicy=&quot;no-referrer&quot;&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;点击可查看大图&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（二）产品缺陷&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;img style=&quot;vertical-align: middle; max-width: 100%; box-sizing: border-box; width: 800px; height: 475px;&quot; src=&quot;https://www.zhonglun.com/upload/image/20240407/1712464324225094380.png&quot; width=&quot;800&quot; height=&quot;475&quot; title=&quot;&quot; alt=&quot;&quot; referrerpolicy=&quot;no-referrer&quot;&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;点击可查看大图&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;二、产品责任&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（一）责任主体&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;img style=&quot;vertical-align: middle; max-width: 100%; box-sizing: border-box; width: 800px; height: 425px;&quot; src=&quot;https://www.zhonglun.com/upload/image/20240407/1712464324403029227.png&quot; width=&quot;800&quot; height=&quot;425&quot; title=&quot;&quot; alt=&quot;&quot; referrerpolicy=&quot;no-referrer&quot;&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;点击可查看大图&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（二）归责原则&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;1、美国&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;一般认为，美国的产品责任归责原则经历了从疏忽责任到担保责任再到严格责任的发展路径。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;（1）疏忽责任原则&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;疏忽责任原则认为如果合理确定该产品因制造商或销售者的疏忽而造成人员处于危险之中，则制造商或销售者应当承担侵权责任。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;1916年的麦克弗森诉别克汽车公司（&lt;em&gt;MacPherson v.Buick Motor Co.&lt;/em&gt;）案中，纽约州最高法院判决书写到，如果合理确定因产品制造商或销售者的疏忽而造成人员处于危险之中，则制造商或销售者承担责任；汽车制造商并不能因为从信誉良好的制造商那里购买车轮而免除检查义务。疏忽责任原则突破了合同相对性的要求，使产品责任从合同法的框架进入到侵权法的框架，消费者可以直接起诉商品制造商，而不必拘束于购买合同的限制，更大限度地保护了消费者的合法权益。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;br&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;（2）担保责任原则&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;担保责任原则从契约责任演变而来，美国产品责任体系中，担保责任可以分为明示担保责任和默示担保责任两种。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;1932年巴克斯特诉福特汽车公司（&lt;em&gt;Baxter v. Ford Motor co.&lt;/em&gt;）案中，华盛顿州最高法院认为，即使原告和福特汽车公司不存在合同关系，原告也有权依赖福特公司就产品质量做出的（明示担保）陈述，由此福特公司应当承担产品责任。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;br&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;（3）严格责任原则&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;严格责任原则突破了传统的侵权责任原则的规定。这一原则认为，如果一项产品存在缺陷，并且该缺陷对消费者产生了损害，那么责任必须由制造商和销售者来承担，而无论他们有无过错，也无论他们与消费者有无合同关系。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;1963年的格林曼诉尤巴电器公司（&lt;em&gt;Greeman v. Yuba Power Products Inc.&lt;/em&gt;）案中，加利福尼亚州最高法院在判决中指出，在制造商将明知其不会被检查缺陷就立即投入使用的产品投入市场，且该产品被证明存在使人受伤的缺陷，那么制造商应当承担侵权责任。与疏忽责任和担保责任相比，严格责任原则降低了原告的证明责任，加大了消费者权利保护的力度。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;2、中国&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;我国产品生产者承担的产品责任为无过错责任。而对于销售者来说，根据《民法典》第1203条及《产品质量法》第42条的规定，由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（三）产品责任赔偿范围&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;1、美国&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;美国产品责任赔偿范围采用全面赔偿为主，兼有惩罚性赔偿的原则。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据UPLA第102条（F）的规定，“损害”是指（1）财产损失；（2）人身肉体伤害、疾病或死亡；（3）由人身肉体伤害、疾病和死亡引起的精神痛苦或者情感伤害；（4）由于索赔人被置于直接人身危险的境地而引起的精神痛苦或情感伤害。&lt;strong&gt;[1]&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;除了赔偿损害外，UPLA第120条还规定了惩罚性赔偿（Punitive&amp;nbsp;Damages），并列举了法院在确定惩罚性赔偿金额时应当考虑的8个要素，包括（1）在相关时间内，产品销售者的不当行为造成严重损害的可能性；（2）产品的销售者对上述可能性的认识程度；（3）不当行为对产品销售者盈利的作用；（4）不当行为持续时间和产品销售者任何隐瞒行为；（5）产品销售者在不当行为被发现后采取的态度及行为，以及不当行为是否已停止；（6）产品销售者的财务状况；（7）产品销售者由于不当行为，已经或可能受到的其他处罚的综合惩罚效果；（8）原告所遭受的损害是否亦是其忽视自身安全的结果。&lt;strong&gt;[2]&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;2、中国&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据《产品质量法》第43条、第44条的规定，产品生产者和销售者的责任范围包括人身损害赔偿和财产损害赔偿。根据《民法典》规定，其中人身损害赔偿中包括精神损害赔偿。此外，《消费者权益保护法》第55条规定了惩罚性赔偿。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;三、产品召回制度&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（一）美国&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;1、主管部门&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在美国，不同类型的产品召回由不同的部门负责。美国消费品安全委员会（Consumer Product Safety Commission，简称CPSC）管辖超过15000种消费品，涵盖衣服、儿童用品、家具、户外产品等多个品类。机动车辆的召回由美国国家公路交通安全管理局（National Highway Traffic Safety Administration，简称NHTSA）负责；美国联邦食品药品管理局（Food and Drug Administration，简称FDA）负责食品、药品和化妆品的召回；杀虫剂、灭鼠剂、杀菌剂等产品的召回由美国环境保护局（Environmental Protection Agency，简称EPA）负责；船只召回由美国海岸警卫队（U.S. Coast Guard，简称USCG）负责。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;2、召回流程&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;br&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;（1）报告义务&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据美国《消费品安全法》（&lt;em&gt;The Consumer Product Safety Act,&lt;/em&gt;&amp;nbsp;CPSA) 的规定，相关主体需就产品缺陷问题向CPSC报告，随后CPSC介入。需要履行报告义务的主体包括制造商、分销商、零售商，报告的依据为CPSA第15条、第37条和《儿童安全保护法案》第102条。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;a. 依据CPSA第15条报告&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据CPSA第15条的规定，产品在出现如下情况时，产品的制造商、分销商和零售商应当在知晓此情况的24小时内向CPSC报告：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;(ⅰ) 产品不符合消费品安全规则或CPSC依据CPSA第9条认为可靠的自愿的标准；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;(ⅱ) 产品不符合CPSA规则、法规、标准和禁令或CPSC执行的其他法案；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;(ⅲ) 产品包含可能造成本条(a)(2)小节中描述的重大产品危害的缺陷；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;(ⅳ) 产品造成严重伤害或死亡的不合理风险。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;b. 依据CPSA第37条报告&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;CPSA第37条要求制造商报告已解决或裁决的案件诉讼信息，如果存在下列情况，制造商必须在法院判决或第三起民事诉讼最终解决后30天内向CPSC报告：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;(ⅰ) 产品的特定型号是至少三起在联邦或州法院提起的民事诉讼的标的；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;(ⅱ) 每起诉讼都指控特定型号导致了死亡或严重的身体损伤；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;(ⅲ) 2019.1.1-2020.12.31；2021.1.1-2022.12.31；2023.1.1-2024.12.31；2025.1.1-2026.12.31，在上述任一两年期内，三起诉讼中的任一起是以制造商参与和解或法院作出有利于原告的判决结案的；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;(ⅳ)在最终裁决前，制造商是诉讼的当事人、参与辩护或收到通知，并参与履行因和解或判决而对原告承担的任何义务。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;c. 依据《儿童安全保护法案》第102条报告&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《儿童安全保护法案》（&lt;em&gt;Child Safety Protection Act&lt;/em&gt;）第102条要求公司向CPSC报告某些窒息事件。弹珠、直径为1.75英寸或以下的球（“小球”）、乳胶气球或其他小部件，或者包含此类弹珠、球的玩具或游戏的制造商、分销商、零售商和进口商，必须在获得下列信息的24小时内报告以下信息：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;(ⅰ) 儿童（无论年龄）被此类弹珠、小球、气球或小部件噎住；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;(ⅱ) 由于该事件，孩子死亡、受重伤、停止呼吸一段时间或接受医疗专业人员治疗。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;（2）缺陷识别、评估和分类&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;负有报告义务的主体向CPSC提供的信息可以帮助CPSC评估某种形式的补救措施是否适当。在缺乏针对特定伤害风险的法规的情况下，该待CPSC的评估产品必须包含某种会对公众造成实质性伤害风险的缺陷，以保证CPSC有权要求采取补救措施。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;当相关主体向CPSC报告时，CPSC将通过产品是否包含缺陷以及所谓的缺陷是否会对公众造成重大伤害风险来评估该产品是否存在重大产品危害。CPSC判断产品是否存在重大伤害风险的影响因素包括：缺陷模式、流通中的缺陷产品数量和风险的严重程度。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在评估风险后，CPSC会利用危险等级系统（the hazard priority system）对缺陷产品的风险进行评级。依据危险等级系统，缺陷产品的风险可以分为A、B、C三级。A级风险是指死亡或十分严重的伤害、疾病可能或非常可能发生的情况；B级风险是指死亡或十分严重的伤害或疾病有发生的可能性，或者严重伤害或疾病非常可能发生的情况；C级风险则是指严重伤害或疾病有发生的可能，或者中度伤害或疾病有发生的可能的情况。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;br&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;（3）快速通道产品召回计划（Fast-Track Product Recall Program）&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;Fast-Track Program允许CPSC和公司立即就CAP进行合作，而不花费时间和其他资源来调查缺陷，从而确定其是否上升到重大产品危害的水平。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;要参与该计划，公司必须：立即停止销售产品；请求参与该计划；同意公开宣布召回；提供完整报告所需的所有信息；提交充分解决所报告问题的拟议CAP，并为CPSC提供足够的时间来分析所有拟议的维修、更换或退款方案，并在实施（宣布）CAP之前评估完所有材料。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;（4）纠正行动计划（Corrective Action Plan，简称CAP）&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;有效的CAP可以减轻对消费者造成的损害，并纠正或预防未来生产或类似产品中的问题。 CAP的其中一个常见举措是召回，其他举措可能包括为减轻潜在危险而采取的任何相关行动，以及设计、制造、材料、质量控制、警告、营销、停止产品和其他相关行动的变更。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;任何两份CAP都不会完全相同，因此，公司应当准备好解决一些不可避免的问题，这些问题涉及产品、产品缺陷、涉及范围和解决方案，公司对CAP的准备情况以及通告方式。CPSC为公司提供了召回计划、召回清单以及零售商和物流提供商指南，从而更好地帮助公司准备CAP。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;br&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;（5）传达召回信息&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;传达是召回的关键步骤。几乎在所有情况下，召回的目的都是警告消费者存在危险并鼓励他们采取行动降低风险。因此，召回必须足够醒目、清楚使得消费者能够注意到并理解召回通知的内容，从而采取相关行动。CPSC建议公司采取所有途径通知消费者、零售商和分销商，可以采取措施包括但不限于直接且有针对性的通知、发布召回新闻、召回警告、与加拿大和墨西哥联合召回、进行线上召回营销、发布视频新闻、新闻发布会、零售通知海报以及提供公司联系方式等。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;br&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;（6）监管召回产品&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;CPSC会对召回进行监管，监管方式包括：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;a.向CPSC提交月度进度报告；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;b.对召回后的公司进行检查；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;c.CPSC工作人员和州调查人员回访消费者；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;d.核实召回产品的处置或销毁；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;e.评估公司是否可以停止监控。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;（7）记录保存&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;br&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;任何产品召回的目标都是检查、维修或更换消费者手中以及分销链中的产品，因而，在产品召回中，记录以下信息十分重要：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;a.产品的投诉、保修、退货、保险索赔和诉讼记录；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;b.生产记录；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;c.销售记录；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;d.质量控制记录；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;e.产品登记卡。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（二）中国&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;我国的消费品召回由国家市场监督管理总局缺陷产品召回技术中心负责。2004年《缺陷汽车产品召回管理规定》（已失效）正式发布，这是我国颁布的第一个有关缺陷产品召回的部门规章。此后，《食品召回管理办法》《铁路专用设备缺陷产品召回管理办法》《医疗器械召回管理办法》等部门规章陆续颁布。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据2019年颁布的《消费品召回管理暂行规定》，生产者和其他经营者具有报告义务，发现其生产经营的消费品存在以下情形之一的，应当自发现之日起二个工作日内向所在地省级市场监督管理部门报告：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（1）已经造成或者可能造成死亡、严重人身伤害、重大财产损失的；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;（2）在中华人民共和国境外实施召回的。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;生产者制定的召回计划应当包括：（1）需要召回的消费品范围、存在的缺陷以及避免损害发生的应急处置方式；（2）具体的召回措施；（3）召回的负责机构、联系方式、进度安排；（4）其他需要报告的内容。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;四、建议&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（一）提升产品质量&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;产品责任风险一旦触发，企业不仅会声誉受损、市场份额下滑，还可能面临巨额的经济赔偿和法律制裁。因此，提升产品品质对出海企业而言至关重要。企业应严格把控产品质量，从原材料采购到生产工艺，再到质量检测，每一个环节都需精益求精。同时，建立健全的售后服务体系也是关键。企业应及时响应消费者的反馈和投诉，对于出现的质量问题，要迅速查明原因并采取有效措施进行解决。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（二）熟悉美国产品责任相关法律法规&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;美国对于产品质量的要求、安全标准以及责任界定等方面与我国存在较大差异，因此，企业在美国进行拓展时，必须深入了解并适应这些差异。出海企业可以组织专门的法务团队或聘请当地法律顾问，对美国的产品责任相关法律法规进行深入研究，确保企业的产品设计、生产、销售等各个环节都符合当地法律要求。同时，出海企业还应与原材料供应商、经销商等合作伙伴建立良好的沟通机制，确保他们同样遵守美国的产品责任相关法律法规。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;（三）购买产品责任险&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;境外保险机构在出海企业的风险管理中扮演着重要的角色，它们不仅提供丰富的保险产品，还为企业在全球化经营过程中提供全面的风险保障。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;产品责任险是以产品的生产者或销售者因生产、或销售、或分配的产品造成第三者人身伤亡、疾病或财产损失而应当承担的赔偿责任为标的责任险。若发生产品质量问题导致的损害或损失，保险机构将承担相应的赔偿责任。境外保险机构在提供产品责任险方面具有丰富的经验，能够根据企业的实际情况和需求，提供定制化的保险方案，确保企业得到最合适的保障。购买产品责任险不仅可以帮助企业规避潜在的产品责任风险，也可以提升企业的信誉度和竞争力，向消费者传递出企业对产品质量的重视和承诺，增强消费者对企业的信任。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;结语&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;了解美国产品责任法的相关内容不仅有利于出海企业进行前期的合规调查与运作，更有利于其规避产品责任风险。与中国的产品责任体系不同，美国的产品责任发展更为完善，在产品缺陷分类、归责原则、召回制度等方面规定更为系统与全面。对于出海企业而言，除了对美国产品责任相关规定进行了解外，提升产品质量、购买产品责任险也是规避潜在的产品责任风险的重要手段。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;[注释及参考文献]&amp;nbsp;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[1] UPLA Section102 (F): &quot;Harm&quot; includes: (1) damage to property: (2) personal physical injuries, illness and&amp;nbsp;death; (3) mental anguish or emotional harm attendant to such personal physical injures, illness or death; and (4) mental anguish or emotional harm caused by the claimant&#39;s being placed in direct personal physical danger and manifested by a substantial objective symptom. The term &quot;harm&quot; does not include direct or consequential economic loss.&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[2]&amp;nbsp;&amp;nbsp;UPLA Section120: (A) Punitive damages may be awarded to the claimant if the claimant proves by clear and convincing evidence that the harm suffered was the result of the product seller&#39;s reckless disregard for the safety of product users, consumers, or others who might be harmed by the product.&lt;/p&gt;&lt;p&gt;(B) If the trier of fact determines that punitive damages should be awarded, the court shall determine the amount of those damages. In making this determination, the court shall consider:(1) The likelihood at the relevant time that serious harm would arise from the product seller&#39;s misconduct;(2) The degree of the product seller&#39;s awareness of that likelihood;(3) The profitability of the misconduct to the product seller,(4) The duration of the misconduct and any concealment of it by the product seller;(5) The attitude and conduct of the product seller upon discovery of the misconduct and whether the conduct has been terminated;(6) The financial condition of the product seller;(7) The total effect of other punishment imposed or likely to be imposed upon the product seller as a result of the misconduct, including punitive damage awards to persons similarly situated to the claimant and the severity of criminal penalties to which the product seller has been or may be subjected; and(8) Whether the harm suffered by the claimant was also the result of the claimant&#39;s own reckless disregard for personal safety&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[1] 朱广新：《美国惩罚性赔偿制度探究》，载《比较法研究》2022年第3期。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[2] 董春华：《中美产品缺陷法律制度比较研究》，法律出版社2010年版。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[3] 郝建志：《美国产品责任法归责原则的演进》，载《河北法学》2008年第10期。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[4] 张琪：《中美产品责任法中产品缺陷的比较研究》，载《法制与社会发展》1999年第2期。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[5] DAVID G. OWEN, PUNITIVE DAMAGES IN PRODUCTS LIABILITY LITIGATION, 74 Michigan Law Review1257(1976).&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[6] Model Uniform Product Liability Act&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[7] Consumer Product Safety Act&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[8] Product Safety Planning, Reporting, and Recall Handbook&lt;/p&gt; </description>
      <link>https://www.zhonglun.com/research/articles/52904.html</link>
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      <pubDate>Sat, 06 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>王红燕 张浩冉</author>
    </item>
    <item>
      <title>虚假陈述经典案例评析：中伦代理某上市公司以不存在交易因果关系为由成功抗辩免责</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;中伦代理某上市公司在证券虚假陈述案件中二审成功抗辩，实现免责，是阻断交易因果关系的又一典型案例。&lt;/blockquote&gt; &lt;p&gt;近期，中伦代理某上市公司应对证券虚假陈述诉讼案二审宣判。二审判决认定，原告买入该上市公司股票的投资决定与被诉虚假陈述缺乏交易因果关系，而与上市公司其他重大利好信息有关，据此驳回原告的全部诉讼请求。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案是适用2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下称&lt;strong&gt;“《虚假陈述若干规定》”&lt;/strong&gt;）第十二条阻断交易因果关系的规定，判决上市公司免责的典型案例。特别是，在一审法院未采纳我们关于交易因果关系抗辩、认定上市公司应对原告承担虚假陈述赔偿责任的情况下，二审法院认真审查我们的上诉意见，精细化地审理，查明案件相关事实，最终认定原告的投资决策与上市公司的虚假陈述无关，体现出裁判者对交易因果关系有关规定的专业理解，彰显了司法审判的专业化水准与公平法治的基本理念。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;一、二审判决明确《虚假陈述若干规定》规定的交易因果关系要件是可抗辩、可推翻的推定，如被告有证据证明虚假陈述不足以对投资者产生影响，该推定的信赖可以被推翻&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;司法实践中，交易因果关系要件是证券虚假陈述案件各方当事人争议的主要问题之一。2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》未将交易因果关系作为独立要件规定，在司法实践中，在上市公司被行政处罚的情况下，大部分审理法院也不会将交易因果关系作为审查裁判的重点。经过多年的审判经验积累，《虚假陈述若干规定》第12条规定了否定交易因果关系的认定规则。最高人民法院在《&amp;lt;关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定&amp;gt;的理解与适用》中也强调，重大性、交易因果关系是虚假陈述案件特殊的责任构成要件之一。&lt;strong&gt;[1]&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;但在《虚假陈述若干规定》颁行之后，各地法院在个案审理中对于重大性、交易因果关系要件的审查、认定思路仍存在较大差异。有的法院能够基于被告的合理抗辩和举证，通过精细化地审查，准确把握案涉虚假陈述的特征、查明涉案期间其他重大信息对股价及交易量的影响，进而结合投资者的具体买入情况审慎认定交易因果关系是否成立；但有的法院则倾向于给被告反驳交易因果关系的抗辩设置很高的举证责任标准。不同法院在面对基本相同的交易因果关系抗辩与证据时，认定结论很可能出现不同。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案中，二审法院在论述交易因果关系问题时，旗帜鲜明地指出，《虚假陈述若干规定》虽然规定了“推定信赖”原则，但这种推定并没有将“合理信赖”要件完全取消，而是将合理信赖的举证责任由投资者转移至信息披露义务人。即这种推定是可抗辩的，如有证据显示被诉虚假陈述不足以对投资者投资决定产生影响，这种推定的信赖亦可能被推翻。二审判决清晰、合理地认定了推定信赖、合理信赖要件成立与举证责任分配等问题之间的关系，与理论界、实务界的普遍观点相协调。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;二、二审判决丰富了否定交易因果的具体情形，确立了“公司公告信息＋股价变化”的综合判断标准，具有相当的专业性、典型性、启示性&lt;/strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《虚假陈述若干规定》第12条第一款第一项至第四项列举了可以否定交易因果关系的四种具体情形，分别为原告交易行为的时间与虚假陈述的实施日/揭露日不匹配、原告交易时知悉/应当知悉存在虚假陈述、上市公司收购或重大资产重组、原告交易行为构成内幕交易/操纵市场等违法行为。该条第五项规定了兜底情形——原告的交易行为与虚假陈述不具有交易因果关系的其他情形。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;但在实践中，到底如何理解上述“不具有交易因果关系的其他情形”存在较大争议。在相当数量的案件中，每当被告提出交易因果关系抗辩，但具体抗辩事由不属于前四项列举的具体情形，而可能落入第五项兜底情形时，往往面临原告的强烈质疑，获得法院支持的难度较大。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案中，我们代表上市公司结合公司公告、公开新闻、公司股价走势等证据提出抗辩——原告买入案涉股票时，适逢上市公司有关重大利好信息的形成、发酵过程，且在此期间上市公司股价连续拉涨，走势明显区别于大盘与行业指数，原告明显系受到该等重大利好信息影响作出投资决策。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;就此，二审法院全面查明，上市公司相关重大利好信息于2021年2月下旬形成，导致公司股价开始上涨、几乎翻倍，且在相关期间内上涨走势强劲、涨幅远高于大盘及行业指数。同期上市公司并无其他重大利好信息，故认定该等股价上涨系受相关重大利好信息的影响。进而，二审法院认定原告买入案涉股票的时间恰处于该等重大利好信息导致股价连续上涨的区间。我们理解，该等重大利好信息尽管不属于《虚假陈述若干规定》第12条列明的四种具体情形，但构成足以否定交易因果关系的“其他情形”。二审法院该等认定丰富了司法实践认定“否定交易因果关系的其他情形”范围，体现出较强的专业审判能力和丰富的审判经验。特别是该“公司公告信息＋股价变化”的综合判断标准，颇具专业性、典型性、启示性。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;三、二审判决采信了我们提出的“远因”与“近因”相区别的因果关系判断原则，明确指出原告买入时间距离其诉称的虚假陈述时间间隔长达近两年，否定了“推定”的信赖与交易因果关系&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;司法实践中，面对被告的交易因果关系抗辩，原告往往还会强调，即便存在被告所说的其他重大事项可能影响投资者交易决策，也不能完全否认有关虚假陈述对原告交易决策的影响，进而主张交易因果关系成立。在部分案件中，原告的这种主张亦得到了审理法院的支持。但是，该主张其实是要求被告的交易因果关系抗辩举证达到“100%确定性”的绝对化证明标准，背离了民事诉讼中“优势证明标准”，也背离了判断因果关系时应适用的“相当因果关系”理论。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;近期，北京金融法院在审理的“乐视网”案中认可了我们在代理该案时提出的上市公司信息披露的重大性衰减效应，即“远因近因”理论。北京金融法院指出：“信息披露的影响会随着时间的推移而衰减……现实中，投资者仅仅具有有限的理性和信息获取、处理能力。相对而言，投资者更重视较近出现的、容易获取的、容易理解的信息，而非较早出现的、难以获取的、晦涩难懂的同类信息……随着时间的推移，信息的重要性随着期限的拉长而呈现逐渐衰减的趋势。”&lt;strong&gt;[2]&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案中，尽管原告强调其交易决策受到了诉称虚假陈述的影响，但其首次买入股票的时间距离诉称虚假陈述的实施间隔了近两年的时间。而且，案涉虚假陈述属于隐瞒未披露的消极虚假陈述，理论上并不会直接影响投资者的交易决策。就此，本案二审法院亦查明，根据原告提交的交易明细，原告首次买入的时间恰逢前述重大利好信息作用的区间，而距离诉称的虚假陈述实施日时间间隔长达近两年，原告的投资决策与其诉称虚假陈述之间不存在交易因果关系。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;四、二审判决进一步分析了原告买入股票期间上市公司披露的财务、经营数据显属重大利空消息，但仍未阻却原告的买入，最终二审判决认定交易因果关系不成立。二审判决辩证地从正、反两方面审查原告的信赖要件，逻辑十分周延&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;本案中，为了进一步证明原告的交易决策系受到有关重大利好事项影响，而与其他因素无关，通过细致梳理相关公告，我们代表上市公司进一步抗辩指出，在原告买入区间内，上市公司相关定期报告披露的财务、经营数据均较同期出现大幅下跌，且净利润为负，显属重大利空，不会诱导投资者买入。但投资者在此期间建仓并持续买入案涉股票，显然是受到了同期唯一的重大利好因素，以及受此利好影响呈现出股价连续上涨的技术面影响。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;二审法院在查明、认可前述事实的基础上，进一步结合上市公司股价走势认定，一方面，相关重大利空的定期报告披露后，上市公司股价仍持续上涨，表明同期重大利好事项的影响得到了资本市场的一致认可；另一方面，该等与上市公司财务、经营相关的利空定期报告披露后，也没有阻却投资者的买入行为，表明真正影响投资者作出买入决策的信息并非上市公司的基本面，而是技术面上股价的连续上涨，及其背后的重大利好事项。二审法院辩证地从正、反两方面审查了原告的信赖要件，逻辑十分周延。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;结语&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在证券虚假陈述诉讼中，交易因果关系问题是各方当事人争议最多的焦点之一。但投资者到底基于什么原因而买入涉案股票，这本质上是投资者的内心主观活动，在事后的司法审判活动中，一般难以复原。这给了原告较大的主张空间，增加了被告的抗辩难度，使得法院的自由裁量空间较大，造成了不同法院对基本相同的案情的法律认定存在较大差异。本案中，二审法院基于一般投资理性、结合投资者的买入时间、交易行为特征，以及上市公司公告、股票交易量与价格走势等客观事实，认定投资者的投资决策与诉称虚假陈述无关，而与同期重大利好因素及其引发的股票技术面相关，实事求是、精准定责，充分体现出近年来证券诉讼司法裁判者的专业化与精细化，值得称道。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;就律师工作而言，我们始终将证券诉讼案件中代理律师的工作定位于——协助裁判者全面查明案件事实、甄别案件核心事实与法律问题的细微差异、准确适用法律并精准定责。而证券诉讼律师工作的“专业化”，其前提是律师工作的“精细化”，这具体表现为对有关虚假陈述事项、证券交易量与价格走势变化、其他各类公告/信息的全面研究、有机结合与通盘考量。我们已经代表数十家上市公司、证券中介机构应对各类证券虚假陈述纠纷超过百起，很多案件取得了完全免责、绝大多数案件取得了大幅减责的良好代理效果，见证并参与着我国证券诉讼业务的发展。随着各地法院审理证券虚假陈述案件经验的进一步积累，时值人民法院案例库正式上线并向社会开放的契机，我们期待并相信我国证券诉讼实践将进入更为专业、理性、法治的新时代。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;[注]&amp;nbsp;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[1] 最高人民法院林文学、付金联、周伦军：《&amp;lt;关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定&amp;gt;的理解与适用》，载《人民司法》2022年第7期。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[2] 北京金融法院（2021）京74民初111号民事判决书。&lt;/p&gt; </description>
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      <pubDate>Tue, 02 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>张保生 李瑞轩 吴璨</author>
    </item>
    <item>
      <title>境外独立发电项目如何设置EPC总包合同和分包合同的传导机制：以几个实体性条款为例</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;中国企业以EPC总承包商身份参与境外独立发电项目工程，如何平衡来自业主和分包商两方压力，关键在于分包合同的制定和谈判，尤其是如何适当传导EPC合同项下的义务、风险和责任。本文结合近期项目经验，以几个典型的实体性条款为例对该问题进行简要梳理。&lt;/blockquote&gt; &lt;p&gt;中国企业近年来参与了大量的境外独立发电（IPP）项目的EPC工程总承包项目。在IPP项目语境下，中国企业作为EPC总包商首先要面对来自业主的高标准和严要求，最典型的表现是大型独立发电商（业主）往往采用非常苛刻的EPC合同条款，并将业主在包括购电协议（PPA）等项目文件项下与建设完工有关的义务、风险和责任通过EPC合同全面传导给总承包商。另一方面，由于独立发电项目头绪多、工作界面复杂，在项目设计、设备供货、土建施工等方面，总承包商要兼顾对多个分包商的管理，以顺利实现项目履约。&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;如何平衡来自于业主和分包商两个方面的压力，除了EPC总包合同本身的谈判要争取有利空间之外，关键在于分包合同的制定和谈判，而分包合同的制定和谈判，关键在于将总包商在EPC合同项下的义务、风险和责任进行适当传导。本文旨在结合近期项目经验，以几个比较典型的实体性条款为例对该问题进行简要梳理。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;值得指出的是，在电力项目中，EPC合同和分包合同的传导是一项复杂的工作，其复杂性通常高于PPA等项目文件和EPC合同的传导。首先，需要传导至分包合同的内容不仅仅是法律条款，还涉及商务安排和技术要求的传导（在电力项目中，其重要性甚至高于法律条款的传导）。其次，许多内容的传导不是十分直白和直接的，而是涉及分解和转化工作。例如，业主提出的早发电量、保障容量等性能指标是针对整体工程的性能表现的，如何传导给具体某个环节的分包商和供货商，需要进行分解和转化；业主要求提前开工（即业主发出LNTP通知）的情况下，保函和支付安排如何与分包商和供货商的指令开工、下订单、付款和保函安排相匹配，也是需要在商务层面进行统筹安排的事项。因此项目组商务、技术、财务和法律工作人员需要协同工作、共同努力。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;一、传导模式&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;如何将EPC总承包合同中的内容传导给分包商，通常有三种模式。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;第一种模式是概括性的传导，即在分包合同中使用一般性的表述，概括性地援引总包合同中的内容以强调其适用性（亦有人称其为“背靠背条款”），规定总包合同中与该具体分包工作有关的内容都适用于分包商，并规定分包商保证其已充分阅读和知悉总包合同中的内容以及其他类似内容。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;第二种模式是具体列举式的传导。该模式下，总包商在起草分包合同时，会将总包合同中的相关内容进行仔细及系统梳理和转化之后，相应制定分包合同的具体条款。从形式上看，这类分包合同看上去更像一个相对完整且独立的合同文本，在阅读和解释时不会涉及频繁地参考总包合同文本。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;第三种模式是前两种模式的结合，该模式更为常见，也更能兼顾前两种模式各自的优势并克服前两种模式各自的不足。在该模式下，分包合同既有概括性的表述，又有非常具体的规定。例如，国际咨询工程师联合会（FIDIC）于2019年出版的《生产设备和设计-建造分包合同条件》（Conditions of Subcontract for Plant and Design-Build）更接近于第三种模式。一方面，该合同条件第2.1条规定，总包商应将总包合同提供给分包商以供后者审阅（价格等保密信息除外）；第2.2条规定，分包商应在分包工作的范围内履行总包合同中的所有相关义务并承担相关责任（另有约定除外以及个别条款除外），同时规定分包商应当以不会导致总包商违反后者在总包合同项下义务的方式适当和按时实施分包工作。另一方面，该合同条件中亦规定了分包商应承担的一系列具体的义务。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;选取何种模式，既要考虑起草分包合同的工作效率和方便性，以及合同管理精细化水平，又要考虑分包工作的具体类型和内容，还要考虑稳妥性，尤其是在司法实践中，在出现争议时适用法律和裁判机构会如何对分包合同中相关条款的内容和效力进行解释和认定的问题。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;二、具体条款示例&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;1、“分包商”定义&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;“分包商”定义指的是分包合同当中如何对分包商的分包商进行定义。该问题虽小，但实际上是一个容易忽视的问题。首先要关注EPC合同中对于“分包商”或者“供货商”是如何定义的。如果EPC合同中对二者的定义包括了分包商和供货商各个层级的分包商和供货商，则分包合同中对于分包商的分包商和供货商的供货商也需采取同样的定义，以纳入分包商和供货商在各层级的分包商和供货商。这是因为，EPC合同中有许多条款是关于分包商和供货商的，为了在总包和分包合同中进行全面的传导，分包合同里也需要采取同样方式的“穿透式”的定义。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;2、风险问题&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;br&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;风险原则上不涉及合同各方的过错，而更多是指在不涉及各方过错的情况下，特定事件的不利后果由谁来承担的问题。作为EPC合同中的重要条款，风险条款本质上直接规定和指明了特定事件的不利后果在业主和承包商之间如何分担。例如，项目现场的地质和水文条件、气象条件、道路和交通设施及运输工具的可得性、劳动力和承包商设备的可得性、水电气和其他公用设施的可得性、当地风俗习惯等等（此外，业主要求的准确性和业主所提供资料和数据的准确性也属于常见的风险事件）。业主通常会要求承包商保证其已开展前期调查工作，对上述事件的风险进行了评估（强势业主会强调不论相关风险对于一个有经验的承包商而言是否可以预见）。相应地，承包商不能因此类风险事件主张工期和费用索赔、调价或其他救济。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;业主对于风险事件的安排基于两个方面，一是相关风险在业主和大业主（即购电方和/或政府方）之间是如何分配的（很显然，如果PPA中购电方并未就上述风险事件承担任何风险，而是都分配给业主承担，则业主会希望将此类风险全部传导给EPC承包商）；二是项目实际情况，例如，以光伏发电项目为例，沙尘可能会造成光伏组件的损害，沙尘颗粒遮挡太阳光线会导致太阳能的转换效率有所降低，但在沙特等中东地区国家的沙漠环境中建设光伏发电项目（这些地区易受沙尘天气的频繁影响），很难想象业主会将沙尘天气排除在承包商风险事件之外，毕竟业主所需要的就是在沙漠环境这样的具体条件下建成投产具备一定寿命、具有一定的保障容量并能稳定输出一定发电量的光伏发电设施，因此这些风险本身就需要承包商自行消化。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;针对风险事件，承包商首先要做好前期调查工作，其次要在EPC报价中适当体现风险溢价，第三要通过分包合同将这些风险适当传导给分包商和供货商，由相关的分包商和供货商承担相应风险事件的风险。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;3、合规问题&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在近年的境外电力项目EPC合同中，合规条款越来越全面和细致。业主往往要求承包商（包括承包商的相关人员例如董事、管理层、雇员等，有些更为强势的业主还要求包括承包商的关联方）遵守多个法域的反腐败、反洗钱、制裁（包括强迫劳动）方面的法律规定，并就未能遵守这些法律规定给业主及业主人员造成的损失进行赔偿。这首先是由于业主注重自身及供应链安全及对合规风险的防范（该问题对于业主的影响不仅限于当前的项目，而是还影响到业主其他潜在项目的竞标和获取融资等，甚至还影响到业主的一般经营活动和资产安全）。另一方面，该要求在EPC合同中本身也是一种风险分配机制，很显然，承包商及其供应链因此类问题而影响履约，无法主张免责和索赔。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;有些总包合同条款会要求总包商确保其分包商也遵守上述法律，而有的总包合同则没有。即使在后一种情况下，总包商仍应确保将合规义务传导给分包商，要求承包商承担同等的合规义务。原因首先在于总包商要注重对自身合规风险的防范，其次是在于对项目顺利履约的保障。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;此外，除了在分包合同条款层面落实上述安排，总包商还应当对分包商和供货商做好合规筛查。最后，从EPC总包合同的角度而言，如果存在指定分包（例如近年不少电力项目中，业主会指定关键设备的供货商短名单），在EPC合同谈判过程中，总包商应要求业主承担指定分包商的合规风险。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;下篇预告&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;下篇我们将继续对典型的实体性条款进行分析，具体包括业主指定条款、业主“穿透支付”问题、质保问题及缺陷问题，并结合我们的项目经验，给出相应的建议，以资参考。&lt;/p&gt; </description>
      <link>https://www.zhonglun.com/research/articles/52901.html</link>
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      <pubDate>Tue, 02 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>刘正一 程军</author>
    </item>
    <item>
      <title>声拂万壑清——《关于行业协会的反垄断指南》哪些亮点值得关注？</title>
      <description>&lt;blockquote&gt;2024年1月10日，国务院反垄断反不正当竞争委员会印发《关于行业协会的反垄断指南》，为各行业协会和行业内经营者的反垄断合规建设提供重要指导和参考。本文提取其中的八大亮点，以问答形式对该指南中的关键要点进行逐一介绍与解读。&lt;/blockquote&gt; &lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;序言&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;2024年1月10日，国务院反垄断反不正当竞争委员会印发《关于行业协会的反垄断指南》（&lt;strong&gt;“《指南》”&lt;/strong&gt;），系统规定行业协会的反垄断违法责任类型和合规要点，指导行业协会的反垄断合规管理和建设工作。《指南》的出台不仅直接为各行业协会献上一份反垄断合规指导手册，也能作为行业内经营者自身反垄断合规建设的重要参考。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;背景概览&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;行业协会是由同一行业或领域的企业、机构和个人自愿组成的社会团体法人。在我国，行业协会的地位比较特殊，其解释和传达行业立法政策、引导和监督企业合规经营的同时，也承担着服务职能，致力于维护本行业企业的合法权益，担负着双重角色，是政府与经营主体之间的沟通桥梁。行业协会承担着行业监督、自律管理、沟通协调、服务行业内经营者的重要职责，在多重职责下，行业协会对于业内经营者通常具有较大的影响力和号召力，行业协会不当引导和参与经营者的市场竞争策略会导致公平竞争的扭曲。因此，近些年行业协会引起了监管持续关注，日渐成为反垄断监管的重要领域。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;据不完全统计，自我国《反垄断法》实施以来，涉及行业协会的垄断案件约有50余件，涉及保险业、建材业、汽车业、旅游业、餐饮食品、电力能源、爆破器材、消防、造纸等多个行业，数量占比突出，通常所涉经营者众多且罚没总额高，甚至有部分行业协会因为违法被注销，属于反垄断查处的重灾区。仅刚过去的2023年一整年内，就有五起行业协会作为垄断案件当事人被处罚的案例。2022年修订后《反垄断法》显著提高了反垄断违法行为法律责任，行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的，处罚上限由五十万元提高到三百万元，且适用《反垄断法》第六十三条规定的加重处罚条款。可以预见，在反垄断执法趋势持续增强的大背景下，行业协会反垄断合规的重要性进一步凸显。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;为帮助各企业及行业协会直观、清晰把握《指南》关键要点，下文以问答形式对《指南》核心规定进行分析与解读。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题一：如何把握《指南》的性质和效力？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;此次《指南》的发布机构是反垄断反不正当竞争委员会办公室（&lt;strong&gt;“双反办”&lt;/strong&gt;），这是第一次以双反办名义发布的指南文件，也是自2023年12月6日《关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》下发后第二份以双反办名义发布的文件。《指南》第二十六条规定“本指南由国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室解释”，双反办是下设于市场监管总局的工作机构，《指南》在性质上应属于政府性规范文件，虽不具有法律强制效力，但作为基于全国各地和各级市监部门相关执法经验的总结，将成为执法和司法机构执法办案的重要依据，能起到重要合规指导作用，因此很大程度上将具有事实上的约束力。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《反垄断法》第二十一条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事“第二章垄断协议”中禁止的垄断行为。《禁止垄断协议规定》进一步规定了行业协会组织经营者参与垄断协议的典型行为&lt;strong&gt;[1]&lt;/strong&gt;。在上述规定的基础上，并结合执法经验，《指南》旨在进一步细化行业协会通常出现的反垄断违法表现形式，系统梳理行业协会涉嫌反垄断违法的高风险行为，为行业协会识别、控制、应对反垄断风险，加强内部和行业内企业合规管理工作提供指导。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题二：行业协会涉嫌垄断协议违法的常见情形有哪些？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《指南》第四条规定，“组织本行业的经营者从事垄断协议，是行业协会违反《反垄断法》的主要表现形式。行业协会不得违反《反垄断法》第二十一条的规定，组织本行业的经营者从事垄断协议行为”。“从事”垄断协议行为包括垄断协议的达成与实施。行业协会组织业内经营者从事垄断协议行为包括组织从事横向垄断协议和纵向垄断协议。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;strong&gt;1. 组织行业内经营者从事横向垄断协议&lt;/strong&gt;&lt;/em&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;组织从事横向垄断协议是涉行业协会垄断执法实践中最常出现的违法类型，同时也是行业协会在履行职能过程中较常出现的行为。在固定价格、限制数量、分割市场、限制采购和联合抵制这五类横向垄断行为基础上，《指南》结合行业协会行为和职能特点规定了行业协会组织从事横向垄断协议的典型行为。对于固定或变更价格，以及限制生产或销售数量的横向垄断协议，《指南》分别特别补充规定了“行业协会不得以价格自律、行业整顿、维护市场秩序等名义为本行业的经营者设定商品价格或者限制其自主定价权”，以及“行业协会不得对本行业的经营者作出减产、停产、设定生产配额或者比例、限量供应、停止销售等关于商品生产数量或者销售数量的决定”。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;实践中，组织行业内经营者固定或者变更商品价格是涉行业协会反垄断调查案例中较为常见的横向垄断违法行为，此外，组织限制商品的生产数量或销售数量、以及联合抵制行为在执法实践中也不时出现。涉及该等相关横向垄断违法情形的部分案例（仅选取部分典型案例）及相应处罚结果简示如下：&lt;/p&gt;&lt;p id=&quot;_img_parent_tmp&quot; style=&quot;text-align:center&quot;&gt;&lt;img class=&quot;raw-image&quot; style=&quot;vertical-align: middle; max-width: 100%; box-sizing: border-box; width: 800px; height: 881px;&quot; src=&quot;https://www.zhonglun.com/upload/image/20240402/1712047763864061443.png&quot; width=&quot;800&quot; height=&quot;881&quot; title=&quot;&quot; alt=&quot;&quot; referrerpolicy=&quot;no-referrer&quot;&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;em&gt;2. 组织行业内经营者从事纵向垄断协议&lt;/em&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;行业协会组织经营者从事纵向垄断协议的情况在反垄断执法实践中并不多见，但行业协会在行使自律管理职能时可能对行业内经营者的销售价格等销售条件进行指导和建议，在这种情况下，需特别注意行业协会干预行业内经营者对下游经销企业转售价格的情况。此外，如果行业协会可能存在被认定为组织从事纵向垄断协议的情形，在修正后的《反垄断法》下，如果行业协会或者经营者能够证明相关协议不具有排除、限制竞争效果，或者证明所涉经营者的市场份额符合“安全港”标准，则不构成违法垄断协议。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在某民用爆破器材行业协会涉嫌组织会员企业达成并实施垄断协议案中，某民用爆破器材协会除了组织行业内经营者从事横向垄断协议外，还组织行业企业与总经销企业达成并实施固定转售价格的垄断协议，同时构成横向垄断协议和纵向垄断协议违法。对于具有较长经销链条、完整经销体系的行业而言，行业协会组织经营者与下游经销企业之间从事纵向垄断协议的风险尤其值得关注。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;em&gt;3. 行业协会组织经营者达成垄断协议的常见情形&lt;/em&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据《指南》，行业协会组织经营者达成垄断协议的常见情形包括：“（一）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约等；（二）通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，召集、组织、推动经营者以书面、口头等形式达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；（三）通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，召集、组织、推动经营者虽未订立协议或者决定，但达成排除、限制竞争的协调一致行为。”而组织经营者实施垄断协议的常见情形包括：“（一）采取设置入会要求、没收保证金、设定违约金、限制会员权益、取消会员资格、通报批评、联合抵制、暂停经营活动等惩戒措施，强迫经营者实施垄断协议；（二）采取将垄断协议实施情况与会员奖优评先挂钩等激励措施，引导经营者实施垄断协议；（三）行业协会自身或者通过第三方机构对经营者实施垄断协议情况进行监督监测；（四）采取搭建平台、设立专班、建立协调机制等保障措施，为经营者实施垄断协议提供便利性条件。”&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;反垄断执法实践中，行业协会通常会以自律公约、管理办法等书面形式，或者召开行业内集体会议等非书面形式组织业内经营者就销售价格、销售市场等竞争性敏感交易条件达成一致，或要求经营者遵守行业协会的规定。为保证公约或规定的实施，常见的方式是要求企业定期汇报执行情况、以取消会员资格或者任何优待条件等进行威胁、组织定期检查监督等。关于行业协会组织企业从事垄断协议具体方式和手段的部分案例（仅选取部分典型案例）列示如下：&lt;/p&gt;&lt;p id=&quot;_img_parent_tmp&quot; style=&quot;text-align:center&quot;&gt;&lt;img class=&quot;raw-image&quot; style=&quot;vertical-align: middle; max-width: 100%; box-sizing: border-box; width: 800px; height: 1200px;&quot; src=&quot;https://www.zhonglun.com/upload/image/20240402/1712047763894085550.png&quot; width=&quot;800&quot; height=&quot;1200&quot; title=&quot;&quot; alt=&quot;&quot; referrerpolicy=&quot;no-referrer&quot;&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题三：有哪些行业协会为经营者从事垄断协议提供便利性条件的行为？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;除前述违反《反垄断法》的行为之外，《指南》还规定了行业协会涉嫌反垄断违法的高风险行为，即为本行业竞争者达成、实施垄断协议提供便利性条件的行为，即行业竞争者彼此之间没有直接的敏感信息交流，而是通过与行业协会的互动形成实质上的垄断协议。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;《指南》规定的典型高风险行为包括：“（一）推动本行业的经营者交换、讨论竞争性敏感信息或者通报竞争性敏感信息；（二）发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价、预测价等，或者制定供本行业经营者参考的价格计算公式，引导本行业的经营者协调商品价格；（三）发布不实或者夸大的成本趋势、供求状况等市场行情信息，引导本行业的经营者协调商品价格”。与行业协会直接组织经营者之间达成垄断协议相比，这类行为不必然导致垄断行为的达成，但仍有较高风险促使本行业经营者从事实质上的垄断协议行为。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在这种情况下，基于行业协会的引导，行业内经营者可能会进行意思联络或者信息交流的“协同行为”。欧盟竞争法下，竞争者之间交换未来的具体价格信息会被直接推定违反竞争法；在我国《反垄断法》下，协同行为是否被认定为违法存在一定不确定性，但一旦经营者之间的协同行为被认定违法，即使行业协会并没有直接组织从事或参与相关垄断协议，其帮助行为同样可能被认定为组织经营者从事垄断协议的行为。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;例如，在湖南某保险行业价格垄断案&lt;strong&gt;[15]&lt;/strong&gt;中，由某保险行业协会牵头，组织11家财险公司与某保险经纪有限公司共同组建娄底市新车保险服务中心，该中心由协会领导，并引导11家财险公司分别与该中心签署合作协议，规定所有新车保险业务必须集中在该中心办理，并划分了各公司在该市新车保险业务中的市场份额，在除中心外其他机构办理新车保险业务的将被处以违约金，同时扣减当年市场份额。经由某保险行业协会的推动，11家财险公司之间虽没有直接的沟通或协议产生，但实质上形成以新车保险服务中心为“轴”、以财险公司为“辐”的垄断协议，行业协会的推动、帮助行为被认定违反《反垄断法》，并处以20万元罚款。值得注意的是，由于《反垄断法》修正前并没有对经营者帮助其他经营者从事垄断协议的规定，本案中对垄断协议的达成起到关键作用的保险经纪公司并未受到处罚，但这种情形在修正后《反垄断法》下具有明确的法律依据，除行业协会以外的经营者帮助从事垄断协议的也被认定违法。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题四：行业协会是否可能以经营者的身份从事垄断行为？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据《指南》，行业协会除服务、监督、管理行业内经营者外，也可能存在其自身从事商品生产、经营或者提供服务的情况，此时应属于《反垄断法》第十五条规定的经营者，其行为规范与法律责任与其他经营者保持一致，不得从事垄断协议、滥用市场支配地位行为以及违法实施经营者集中。在这种情况下，对行业协会的处罚不受“三百万元以下罚款”的限制。实践中，行业协会会被视为经营者的行为包括销售协会商品、提供有偿培训和咨询、资质评价、展览、信用评价等。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;就执法实践而言，在某围棋协会组织会员单位达成并实施垄断协议案&lt;strong&gt;[16]&lt;/strong&gt;中，某围棋协会组织某围棋协会、某棋牌运动协会等北京市围棋业余段位或级位赛组织单位就考级费用达成协议，该协议被认为排除、限制了北京市围棋业余段、级位赛服务市场的市场竞争，且加重了参赛人员的经济负担，损害了消费者利益，违反了修正前的《反垄断法》第十六条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”的规定。北京市监局在行政处罚决定书中指出，上述单位虽然是行业协会，但其向北京市有考级或段位需求的人员提供赛事组织及证书办理服务并收取费用，因此属于北京市围棋业余段、级位比赛组织行业的经营者，是以经营者的身份从事垄断行为。就司法实践而言，比如在中国音像著作权集体管理协会滥用市场支配地位纠纷案&lt;strong&gt;[17]&lt;/strong&gt;中，法院认为集体管理组织是经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行许可使用、收取使用费等相关活动的市场主体。音集协作为音像节目的集体管理组织，以自己的名义提供音像节目的使用许可等服务，属于《反垄断法》所规制的经营者。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题五：行业协会涉及行政性垄断行为的表现形式有哪些？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;根据《反垄断法》第三十九条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”。《指南》进一步规定，“行业协会不得基于行政机关的要求、委托，或者通过与行政机关联合制定发布规定、办法、决定、公告、通知、意见、函件、会议纪要，签订合作协议、备忘录等方式，协助行政机关实施滥用行政权力排除、限制竞争行为。”当行业协会具有公共事务管理职能时，其滥用行政权力的行为可能构成行政性垄断，即使是不具有公共事务管理职能的行业协会，也不得协助行政机关行使行政性垄断行为。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;例如，在中国证券业协会滥用行政权力排除限制竞争案&lt;strong&gt;[18]&lt;/strong&gt;中，北京市发改委经调查发现，中国证券业协会（受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理，是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织）指定某支付平台作为其唯一的考试费收取平台，考生报名该考试必须通过该平台缴纳考试费，破坏了提供资金支付结算服务的经营者之间的公平竞争环境，从而损害了消费者和其他经营者的利益，因此，北京市发改委认定该行为涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;除实施或者协助行政机关实施滥用行政权力排除、限制竞争行为以外，基于《反垄断法》第五条关于公平竞争审查制度的规定，《指南》进一步明确了具有管理公共事务职能的行业协会应履行的公平竞争审查义务。具体要求为，“制定涉及经营主体经济活动的规范性文件、其他政策性文件以及‘一事一议’形式的具体政策措施时，应当按照《反垄断法》及相关规定的要求进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制竞争。”具有管理公共事务职能的行业协会可以依据《公平竞争审查制度实施细则》开展公平竞争审查。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题六：行业协会违反《反垄断法》将面临哪些法律责任或其他后果？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;基于《反垄断法》关于法律责任的规定，《指南》也进一步强调了行业协会违反《反垄断法》将面临的法律责任以及其他后果，相关规定具体包括：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 组织经营者参与垄断协议：由反垄断执法机构责令改正，可以处三百万元以下的罚款；&lt;strong&gt;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记&lt;/strong&gt;。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 以经营者身份从事垄断行为：依据《反垄断法》，按照各违法行为的处罚标准。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 从事行政性垄断行为：由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 信用惩戒&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 行业协会具有主动消除或者减轻违法行为危害后果、配合反垄断执法机构查处垄断行为有立功表现等情形的，反垄断执法机构应当依法从轻或者减轻处罚。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 行业协会具有胁迫会员达成垄断协议、阻止会员退出垄断协议、一年内因同一性质违法行为受过行政处罚等情形的，反垄断执法机构可以依法从重处罚。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;执法实践中，存在行业协会被建议注销的案例。例如，在某预拌混凝土协会及其会员企业垄断协议案&lt;strong&gt;[19]&lt;/strong&gt;中，经调查，某预拌混凝土协会通过价格调整通知、成立销售中心、直接限制等方式组织八家企业从事了共同固定商品价格、限制商品生产数量、分割销售市场、联合抵制交易的横向垄断协议。江西省市监局对某预拌混凝土协会处以罚款50万元，该行业协会及各会员企业被罚没合计约2.86亿元；同时，建议丰城市民政局依法撤销某预拌混凝土协会社会团体法人登记。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题七：行业协会有哪些防控反垄断合规风险的具体做法？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;针对行业协会可能涉及的反垄断违法行为以及高风险行为，《指南》相应地为行业协会如何防范和控制反垄断合规风险提供了指导。一方面，行业协会在行使日常管理、监督职能过程中谨防高风险行为，制定反垄断合规机制；另一方面，行业协会可以加强自身及行业整体合规建设，加强反垄断合规管理落地。根据《指南》规定并结合我们的经验，提出以下反垄断合规策略可供行业协会参考。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;em&gt;&lt;strong&gt;1.&amp;nbsp;反垄断风险识别与防控&lt;/strong&gt;&lt;/em&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 根据法律规定、行业特征、市场情况等识别现实和潜在的反垄断合规风险，并采取相应的预防措施；&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 审查行业协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约等其他文件，增设反垄断合规条款；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 召集会议、日常工作沟通时避免涉及竞争性敏感信息沟通；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 设计合理的信息防火墙机制，避免经营者经由行业协会进行敏感信息交流；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 加强与监管机构的沟通，就行业市场竞争状况、经营者情况等寻求指导，提出加强和改进反垄断执法的意见建议；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 根据需要，为本行业协会或会员进行垄断协议的豁免申请或豁免咨询。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;&lt;em&gt;2. 加强自身及行业合规建设&lt;/em&gt;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 加强自身内部反垄断合规管理，定期进行反垄断合规诊断，建立反垄断合规管理制度；&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 引导、帮助会员健全反垄断合规管理制度；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 自身并鼓励行业内经营者建立反垄断风险识别和审查制度、反垄断合规举报机制，加强反垄断合规控制；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 加强对会员的合规指导、培训；&lt;/p&gt;&lt;p&gt;- 发现会员涉嫌从事反垄断违法行为时，采取告诫、通报、取消会员资格等措施进行教育惩戒。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;问题八：加入行业协会的企业有哪些注意要点？&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;在涉行业协会垄断执法案例中，不乏行业内经营者出于对行业协会的服从，按照行业协会的要求从事垄断协议，但并未察觉其中的反垄断风险，或者认为能够以应行业协会要求为理由进行抗辩，最终被认定为违反《反垄断法》并受到行政处罚。因此，对于行业协会的管理要求或者建议，行业内经营者宜采取审慎态度，对其中的合规风险进行评估，适当提出建议，而非无条件承诺或遵循。我们列出以下注意要点供各行业企业参考：&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;• 审慎对待行业协会关于价格、生产或销售数量等市场策略的要求或建议。&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;• 行业协会组织的会议或日常沟通中，如果遇到涉及竞争性敏感信息的情况，尽量避免发表看法，留存好会议记录和未发表意见的证据。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;• 对待行业协会关于价格、销售区域、生产或销售数量、上游采购等方面的强制要求，留存好行业协会强制性要求以及企业明示反对履行的书面证据，必要时向纳入专业律师判断合规风险，谨慎遵守行业协会要求。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p style=&quot;text-align: center;&quot;&gt;&lt;strong&gt;结语&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;近两年来，反垄断立法、执法和司法活动显著活跃，修改后《反垄断法》、多部《反垄断法》配套规章先后实施，反垄断相关指南文件也在紧锣密鼓地相继出台或者征求意见。在反垄断监管趋严的背景下，《指南》的出台为行业协会的反垄断合规应对能够提供重要引导和参考，也能给相关行业内经营者以合规启示。面对更明确的合规要求，行业协会应充分发挥连接政府与行业内经营者的桥梁作用，引导行业内经营者提高反垄断合规水平，为健康的市场竞争秩序保驾护航。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;br&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;&lt;strong&gt;[注]&amp;nbsp;&lt;/strong&gt;&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[1] 《禁止垄断协议》第二十一条：行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序。禁止行业协会从事下列行为：（一）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；（二）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；（三）其他组织本行业经营者达成或者实施垄断协议的行为。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[2] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2024/art_36f14d505a514013baee0f2573392621.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[3] 请参见https://www.gov.cn/xinwen/2017-08/03/content_5215802.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[4] 处罚决定书请参见https://scjgj.sc.gov.cn/scjgj/xxcf/2023/4/24/fc8b4de1be334eb1bfe3d88399fa7b29.shtml。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[5] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2023/art_da45554742734b0d81bdccac07cd2b39.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[6] 处罚决定书请参见http://zjamr.zj.gov.cn/art/2022/12/16/art_1229248167_59026841.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[7] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2021/art_dabf6a0f74424ec5bc7e7ded347aa0f6.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[8] 处罚决定书请参见&lt;/p&gt;&lt;p&gt;https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/art/2023/art_f3edd50475ca4c87aaeb445fd7e26154.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[9] 请参见https://www.gov.cn/jrzg/2012-12/28/content_2301393.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[10] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/art/2023/art_12ba457392444d479007d5efcd0a669b.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[11] 请参见https://www.gov.cn/xinwen/2014-09/02/content_2744206.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[12] 请参见https://www.gov.cn/gzdt/2011-01/04/content_1778091.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[13] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/art/2023/art_b0baafa2757744b1a756e5691c560e39.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[14] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2021/art_8d0e4ee42df34389850d062a2dd91493.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[15] 请参见https://www.gov.cn/jrzg/2012-12/28/content_2301393.htm。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[16] 处罚决定书请参https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/art/2023/art_cd2819b7c2f540048ff1be0bc169b259.html。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[17] （2020）最高法知民终1452号民事判决书。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[18] 请参见北京市发改委：中国证券业协会涉嫌滥用行政权力—金融—人民网 （people.com.cn）。&lt;/p&gt;&lt;p&gt;[19] 处罚决定书请参见https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2021/art_dabf6a0f74424ec5bc7e7ded347aa0f6.html。&lt;/p&gt; </description>
      <link>https://www.zhonglun.com/research/articles/52897.html</link>
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      <pubDate>Mon, 01 Apr 2024 16:00:00 GMT</pubDate>
      <author>蒋蕙匡 贾申 缪柔嘉 陈清澄</author>
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