PVI.2. Legal Realism

第六单元第 2 章　法律现实主义（Legal Realism）

本章目标。 本文是《法理学》课程第六单元第 2 章「法律现实主义」的课前概览，面向法学院高年级本科生与研究生。全文围绕一个总问题展开——二十世纪上半叶的美国法律现实主义与斯堪的纳维亚现实主义，如何分别以经验转向与意义分析取代「书本上的法律」，将法律理论重建为关于行动与事实的学问？两支又如何相互对照，并被分析传统所回应。文中提及文献的完整引注见文末「参考文献」。返回 课程大纲。

一、引言：一场运动，两支支流

在二十世纪的法理画卷上，「法律现实主义」（legal realism）是一个横跨大西洋的学派总名：它同时指称大洋两岸、气质殊异的两场运动。一边是美国法学院中的经验转向：从庞德一九一〇年提出「书本上的法律与行动中的法律」的区分起，霍姆斯、卢埃林与弗兰克相继质疑纸面规则对裁判的决定作用，主张法律研究应当转向法院与官员的实际作为。另一边是北欧乌普萨拉学派的意义分析：哈格斯特伦、奥利维克罗纳与罗斯以语言分析为手术刀，追问权利、义务与效力这些传统法学的核心概念究竟指称什么，结论是它们并不指称任何实体，传统法学的形而上学大厦由此坍陷。两支运动共享对「书本上的法律」的不满，却各自给出不同的重建方案——美国支以经验口号召唤转向行动中的法律，斯堪的纳维亚支以意义分析说明规范概念本身的虚幻。正是这种「同源而异流」，使法律现实主义成为二十世纪法律理论中最富有对照价值的并置。

这一并置的源头，可以追溯到霍姆斯 《法律之道》（The Path of the Law）（1897）那个著名的姿态。霍姆斯并不否认法律推理的语言是逻辑的语言，但是他断言，逻辑形式只是裁判的外壳，真正的引擎藏在别处：Behind the logical form lies a judgment as to the relative worth and importance of competing legislative grounds, often an inarticulate and unconscious judgment, it is true, and yet the very root and nerve of the whole proceeding.逻辑形式背后是一份关于相互竞争的立法理由之轻重与价值高低的判断，而正是这份判断构成裁判「整个过程的根源与神经」。循着这一姿态，霍姆斯将法律重新定义为对法院实际作为的预测，而非规则的演绎体系：The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law.法律，不过是对法院事实上将做什么的预测。这一「预测论」成为美国现实主义经验转向的先声，也为两支现实主义共享的批判提供了最初的支点：法律的意义不在纸面规则之中，而在行动与事实之中。

本章循两支支流展开。先辨明「现实主义」这一总名之下相互纠缠的相邻概念（规则怀疑论、事实怀疑论、预测论、价值虚无主义、书本上与行动中的法律），再依次进入美国支与斯堪的纳维亚支：霍姆斯的先声、卢埃林的纲领界定、弗兰克的心理学维度，构成美国支的脉络；哈格斯特伦的形而上学批判、奥利维克罗纳的心理—强制分析、罗斯的效力行为主义，构成斯堪的纳维亚支的推进。两支之后，以哈特对斯堪的纳维亚现实主义的评介作结——分析传统如何吸收并回应这场祛魅。最后回到中文语境，考察「行动中的法律」在当代中国的译介与回响。作为学派综述，本章与前一章「法律形式主义对法律现实主义」承接不同：前一章处理形式主义与现实主义的论战主线，本章将美国现实主义放进更大的学派谱系，并首次将它与斯堪的纳维亚现实主义并置而观。

思考： 「现实主义」一名之下，藏着两支气质殊异的运动；本章将它们并置而观，靠的正是对「书本上的法律」这一共同不满。今天，法律科技也常被同一个词收拢：判例检索、结果预测与文书生成，都挤在「人工智能」这顶帽子底下。给一门技术取名，往往比看清它究竟做了什么更加容易。这里正可借用本章的并置法——听到「AI 判案」，不妨先问它做的是经验预测，从数据中估计结果，还是文本处理，对语言作形式操作；两者同名，却沿着不同的道路重塑法律。正如祛魅与预测同称「现实主义」而路向各异，一门技术的名号并不等于它的实质。你会用什么办法，分辨那些共用一个名号的工具各自究竟在做什么？

二、概念辨析：现实主义邻域的概念地图

「现实主义」并非一枚单义的标签，而是一片由相邻概念交织而成的地带；把握二十世纪的这场运动，先要在这张概念地图上辨清各自的义项与边界。「美国法律现实主义」与「斯堪的纳维亚现实主义」共享「现实主义」之名，却走上两条不同的重建之路：美国支是一次经验转向，主张规则无法决定裁判，法律研究应当转向法院与官员的实际作为，其典型载体是裁判理论与对判决行为的经验考察；斯堪的纳维亚支则是一场意义分析，追问权利、义务与效力这些传统概念究竟指称什么，结论是它们并不指称任何实体，从而以语言哲学的手术刀剖开传统法学的形而上学内核。

环绕这两支中心的，是一组彼此关联却不可混同的相邻概念，它们各自标定了这支运动的某一侧面。规则怀疑论（rule-scepticism）指向规则的确定性：既然纸面规则无法充分决定案件，那么法官事实上受什么支配便成为焦点，这一立场最典型地由卢埃林表达。事实怀疑论（fact-scepticism）将怀疑推进到事实层面：弗兰克断言初审法院对事实的认定本身充满不确定性，上诉审的规则体系因此更难自足。

预测论（prediction theory）则是更早的霍姆斯姿态——他主张法律不过是对法院事实上将做什么的预测：The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law.这一界定将法律从规则的演绎体系改写为主体的经验预期，为美国支的经验转向提供了最初的表述。而在斯堪的纳维亚那边，价值虚无主义（value nihilism）由哈格斯特伦奠基：道德与规范判断不陈述客观事实，也不承载可经验证实的真值，效力概念因而失去其形而上学依托。这几项概念并非孤立的旗帜，而是从不同方位指向同一个问题意识。

将这一片概念地图收拢起来的，是「书本上的法律与行动中的法律」（law in books and law in action）之间的裂缝。这一区分由庞德（Roscoe Pound）在一九一〇年提出：纸面上写定的规则是一套，现实中真正起作用的规则是另一套，法律研究倘若只看书本而不察行动，便错失了法律生活的实质。美国支以行动中的法律为研究对象，主张考察法院真实作为；斯堪的纳维亚支则以意义分析消解书本上法律概念所宣称的实体指称。两支在此共享对美国法学传统乃至整个概念法学的不满，只是各自的批判武器不同——一支以经验观察，一支以语言分析。与之相对，社会学法理学虽同样强调法律与社会的关联，却仍将社会学视野当作补充而非对法律性质本身的颠覆；分析法学则继续主张规则体系的自足性。经此划界，「现实主义的交叉地带」不再是一团混同的术语，而呈现为两支各有内核、又与相邻传统清晰可分的概念格局。这一格局的论战前史，正系于上一章「法律形式主义对法律现实主义」所铺陈的形式主义主轴；本章在概念层面将其续写成一场学派综述。

思考： 本节将「现实主义」拆成一张概念地图，用意在于：一个总名之下，容得下彼此并不相同的主张。这份谨慎在今天格外切题。当一段模型输出同时断言「据规则裁判」与「据数据预测」，它其实把规则怀疑与事实怀疑、把应然与实然一并模糊了——而这恰是本节费力划清的界线。规则怀疑论怀疑的是规则能否决定案件，事实怀疑论怀疑的是事实能否被查明，两者的靶心并不相同；倘若不加辨析，一句流畅的「法律既看规则又看事实」听起来面面俱到，实则取消了问题本身。地图的价值不在标签，而在逼人指认：所言究竟是哪一翼？下一次读到关于法律科技的断言时，被省略的又是哪一个限定词？

三、美国支：霍姆斯的先声与预测论

如果要在美国支的历史源头立起一块界碑，这块界碑应当属于霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr.）——更加准确地说，属于他在一八九七年发表的〈法律之道〉。这并非说美国现实主义自他始，而是说这场经验转向最醒目的姿态由他率先做出。此前的一八八一年，霍姆斯已经在 《普通法》（The Common Law） 的开篇写下那句日后被反复援引的判语：法律的生命不是逻辑，而是经验（the life of the law has not been logic, it has been experience）。这句判语并非否认裁判呈现为逻辑的形式，而是断言逻辑形式之外另有其根本。它将法律理论的重心从规范的演绎体系，拨向立法理由的相互竞逐与隐藏其后的价值权衡。

到了〈法律之道〉，霍姆斯将这一立场收拢为一种关于法律性质的正面主张——预测论。他给出的经典界定，正是以「坏人」的视角来框定法律义务：If you want to know the law and nothing else, you must look at it as a bad man, who cares only for the material consequences which such knowledge enables him to predict, not as a good one, who finds his reasons for conduct, whether inside the law or outside of it, in the vaguer sanctions of conscience.坏人并不关心法律所许诺的正义或者道德理由，他只问一件事：如果照此行事，法院将如何处置我。于是法律义务便不再是某种内含于规则的意义，而被改写为对法院行为的预测——法律，不过是预测法院事实上将如何作为的工具。这一视角将法学的目光从规则的纸面世界，引向主体对裁判后果的经验预期，正是美国支经验转向的种子。

预测论之所以成立，是因为霍姆斯看到了裁判的真正引擎。他并不否认法律推理使用逻辑的语言与形式，但是他断言，在这种逻辑形式的背后另有一番光景：Behind the logical form lies a judgment as to the relative worth and importance of competing legislative grounds, often an inarticulate and unconscious judgment, it is true, and yet the very root and nerve of the whole proceeding.逻辑形式背后，是一份关于彼此竞争的立法理由孰轻孰重、孰贵孰贱的判断——这份判断时常含混而不自觉，却是裁判「整个过程的根源与神经」。正因为规则无法自足地决定自身的外延，裁判的最终依据才落在法官对立法理由轻重高低的权衡之上；这使预测不只是一种技术性的规避，而触及法律推理的认识论根基。

循此回望，霍姆斯的先声在美国支的自我界定中占据双重位置。一方面，它将法律重新定义为关于法院行为的经验预测，为后来卢埃林「法律即官员实际作为」的纲领铺下基调；另一方面，它对规则自足性的质疑，正是上一章「法律形式主义对法律现实主义」所铺陈的形式主义论战在学理上的策源地——霍姆斯对奥斯丁（John Austin）式命令理论的批判，也在此与古典实证主义划开界限。不过，〈法律之道〉终究只是先声：它提出预测论与坏人视角的姿态，却尚未将这一姿态展开为可供研究的方法或者纲领。真正的凝聚，要待卢埃林在一九三〇年前后以两份文本为这运动命名。这一由霍姆斯开启、而由卢埃林完成的转折，正是下一节「美国支：卢埃林与学派纲领的确立」的主题。

思考： 霍姆斯请我们从坏人的眼光看法律：抛开规则纸面上许诺的正当理由，只问法院将如何处置。今天，这种眼光被机器接管了——裁判结果预测模型所做的，正是从海量文书中估计「倘若照此行事，法院将会怎样」。然而霍姆斯的论断中藏着更加尖锐的一层：真正驱动裁判的，是那份关于立法理由孰轻孰重的、常常含混而不自觉的判断，它构成「整个过程的根源与神经」。预测模型善于复制逻辑的形式与结果的分布，却未必触及这份神经——它学到的究竟是判决的外壳，还是裁判的根由？坏人不问对错，只求预判；当模型也学着只求预判，它会不会恰好将法律读薄了一层？请想一想：一个预测得极准的模型，是否就更懂法律？

四、美国支：卢埃林与学派纲领的确立

如果霍姆斯是美国支的先声，那么将这一声音凝聚为一个可指名的「现实主义运动」的，则是卢埃林（Karl N. Llewellyn）。一九三〇年，卢埃林在《哥伦比亚法律评论》发表 《现实主义法理学——下一步》（A Realistic Jurisprudence — The Next Step），正面提出一个取代概念法学的研究纲领；一九三一年，他又在《哈佛法律评论》发表 《为现实主义辩护》（Some Realism about Realism — Responding to Dean Pound），直接回应庞德的批评，并为运动列出一份「共同点」清单。这两份文本，正是美国现实主义自我界定的权威文献。卢埃林的出发点是对「纸上规则」的不满：概念法学将法律视为一套自足、可由演绎推出的规则体系，裁判遂被设想为法官从规则与先例中推出的结论。

卢埃林的反叛落在这一点上——纸面规则并不能决定具体案件。他主张，法律研究应当转向官员与实际发生的行为。这一纲领后来被概括为「回到黄铜图钉」（getting down to brass tacks）的方法——研究行为本身，而不是行为者给出的说辞：For Llewellyn, getting down to brass tacks thus meant studying conduct — what officials and citizens do, not the reasons they give for doing what they do.沿此方法，法律被重新定义：Getting down to brass tacks, in oth- er words, meant recognizing that law is nothing other than particular officials resolving particular kinds of disputes in particular settings on particular terms.法律，不是纸上的规则体系，而是特定的官员在特定的情境下、以特定的条件解决特定类型纠纷的活动。

这正是规则怀疑论（rule-scepticism）的锋利之处：既然纸面规则含混如神谕、不足以决定案件，研究者就必须进入现场观察——Llewellyn regarded cases and statutes as ora- cles so Delphic as to be of little use. One had to go into the field for close observation — to look for patterns in who actually pays which tolls under what circumstances.（判例与制定法在卢埃林眼中含混得几近无用，研究者必须到现场去作近距离观察，寻找谁在何种情形下实际付出何种代价的规律）。〈为现实主义辩护〉延续了这一诊断。戈德堡（J. C. P. Goldberg）的回顾指出，〈法律之道〉与〈为现实主义辩护〉共享同一个靶心：Like The Path of the Law, Some Realism About Realism focused on law schools’ tendency to present law merely as a matter of judges’ teasing out rules from precedents.（〈法律之道〉与〈为现实主义辩护〉同样聚焦于法学院将法律仅仅呈现为「法官从先例中提炼规则」的做法）。所谓「现实主义」的共同点，正是在于拒绝这种将裁判化约为规则演绎的图式，转而研究决定裁判的真实力量。

经此界定，「行动中的法律」不再只是一个动人的口号，而上升为一项系统的研究方案：考察官员实际作为，观察法律在行动中的真实样貌。这一方案与卢埃林同庞德的论战、以及他对法律宏大风格的再评价，构成美国支内部更加细致的脉络，留待后续章节展开；本章所要确立的，正是这份纲领性文件在运动中自我界定的地位。

思考： 卢埃林要求研究者「回到黄铜图钉」：去看官员实际做了什么，而非听他们给出的说辞。这一要求对今天的语言模型构成一道难题。模型的训练材料几乎全是人们「说出的理由」——判决书的论证、教科书的归纳、论文的自陈；至于法庭上那些尚未被写入文书的权衡与惯行，恰恰缺席于它的语料。更要紧的是，卢埃林说判例与制定法含混得「几近无用」，必须到现场观察；而模型最擅长的，偏偏是将这些「德尔斐神谕」般的文本读得条理分明。于是它可能以流畅的总结，重新造出卢埃林一心要破除的幻象——将法律再度等同于文书中的规则。倘若替一份智能摘要补上「现场」那一栏，该使它去看什么？

五、美国支：弗兰克的心理学维度（简述）

卢埃林将怀疑落在规则上，弗兰克（Jerome Frank）的怀疑则更深一层，落在事实认定上。在 《法律与现代心智》（Law and the Modern Mind）（1930 初版、1949 增订） 中，弗兰克将「法律可以保持不变而确定」的观念斥为一种非理性的神话，并称之为「基本法律神话」（the basic legal myth）—— the widespread notion that law either is or can be made approximately stationary and certain is irrational and should be classed as an illusion or a myth. （法律要么已经、要么能够被弄得大体固定而确定，这一流传甚广的观念是非理性的，应当归入幻象或神话）。

这一神话的心理根源，弗兰克诉诸精神分析式的解释：人对确定性的渴求，来自童年对父亲形象的幼稚依恋——法律被当作那位不会犯错之「父亲—法官」的替代物， the childish father-image 正是这一依恋的残留。循此，法律的确定性信仰不是对现实的忠实描述，而是一种情感上的需求投射。

弗兰克的诊断不止于此：即便放下心理根源，裁判的不确定也首先落在事实这一关，而非规则。他明确断言，法律不确定性的主因是事实认定的不确定性—— In truth, the major cause of legal uncertainty is fact-uncertainty — the unknowability, before the decision, of what the trial court will “find” as the facts, and the unknowability after the decision of the way in which it “found” those facts. 审判之前，谁也无法预知初审法院将「认定」什么事实；审判之后，也难以确知它依据何种方式作了那一认定。

这一诊断与卢埃林的规则怀疑论恰好构成并立的两翼：规则怀疑论假定事实清楚，将不确定性归咎于规则之不能决定案件；事实怀疑论则更进一步，连「案件是什么」这一关都动摇了。在弗兰克看来，上诉审的规则体系看似堂皇，却建立在对初审事实认定的某种不可靠的依赖之上。不过，弗兰克的这一立场在美国支内部终归只是一翼：他本人并不否认规则的作用，只是坚持确定性首先坏在事实而非规则。正因为如此，弗兰克的心理学维度与卢埃林的纲领界定相映成趣——后者为主流的经验研究方案奠基，前者则使裁判中那份无法祛除的主观与偶然成为这支运动无法回避的问题。上一章「法律形式主义对法律现实主义」已经详述了弗兰克基本法律神话与事实怀疑论的论证细节，此处仅作学派定位的简述，以补全美国支「先声—纲领—异见」的完整脉络。

思考： 弗兰克说，法律确定不变的观念是一种「基本法律神话」，其根底是人对确定性的情感渴求，如同童年对父亲形象的依恋。这一诊断在今天读来别有意味：当算法给出一个评分、一个胜诉概率、一个「相似案件」的排序，它带来的正是一种新的确定感——数字比判词更像那位不会犯错的长者。可是弗兰克真正想强调的是另一件事：不确定性首先坏在事实这一关，而非规则。初审法院如何「认定」事实、以何种方式作出那一认定，本就难以预知、也难以复原；而模型能够读到的，多半只是事后的文书，不是事实被建构的那个当下。于是它给出的确定感，可能恰好悬在它看不见的地方。一个胜诉概率摆在面前时，它建立在哪一层「事实」之上？

六、斯堪的纳维亚支：哈格斯特伦的形而上学批判

如果说美国支的刀锋落在裁判的行为上，那么斯堪的纳维亚支的刀锋则落在法律概念本身。这支北欧乌普萨拉学派的奠基者，是瑞典哲学家哈格斯特伦（Axel Hägerström，1868–1939）。他对形而上学的决绝态度，可用他自拟的格言概括——præterea censeo metaphysicam esse delendam（此外，我主张形而上学应当被消灭），这几乎是借加图「迦太基必须被摧毁」的句式，宣布与整个形而上学传统的决裂。这一姿态落进法学，便是对传统法律概念的清算。哈格斯特伦主张，「权利」「义务」这些法学的奠基性概念，并不指称时空中任何可感可触的实在事物，它们只是表达人类感受与利益的用词—— legal concepts like right and duty do not correspond to something tangible in reality in time and space that can be seen or touched. It follows that there are no legal concepts but only the use of words to express various feelings and interests, evoking the appropriate response that can be enforced, if necessary, by means of coercive sanctions. This is the magical use of words. （权利义务之类的法律概念并不对应时空中任何可感可触的实在事物；因此并无法律概念，而只有用以表达各种感受与利益、可借强制制裁唤起相应回应的用词——这便是魔法式的用词）。

对哈格斯特伦而言，法律概念的空洞使其无法充当行为的理由，法律词汇因此沦为一种借权威维持秩序的「空转」工具——这一立场可恰切地命名为法律虚无主义， Hägerström is committed to what can be called legal nihilism ：不存在规范事实意义上的法律现实。

由此推演，道德判断也失去其客观真值。既然道德只是主观感受的表达，那么便无所谓道德知识、也无所谓道德教学—— there can be no moral knowledge and no moral teaching. （不可能有道德知识，也不可能有道德教学）。道德纯属个人良心，其内容不过是对何谓对错好坏的主观感觉。这一对道德判断客观真值的否定，正是后世所称的「价值虚无主义」（value nihilism）——这个标签并非哈格斯特伦自称，而更接近他者对这一立场的概括。

法律的规范性内容被彻底掏空之后，法律秩序在哈格斯特伦眼中只是一部运转的社会机器： the legal order is throughout nothing but a social machine, in which the cogs are men （法律秩序自始至终不过是一部社会机器，其中齿轮是人）。这一比喻将霍姆斯式的「经验」主张进一步推到极致：法律的意义不在纸面规则，而在规则作用于人的实际机制之中。

《法律与道德之性质探究》（Inquiries into the Nature of Law and Morals）（1953）是这一纲领的英译结晶——由奥利维克罗纳编订、布罗德（C. D. Broad）英译，汇编了他自一九一一年就职演讲以来的一系列瑞典文论文。哈格斯特伦对「应然」的处理，与凯尔森（Hans Kelsen）纯粹法学将规范性奠基于基础规范的做法形成鲜明对照（详见凯尔森与纯粹法学章）：既然道德与规范判断都无客观真值，哈格斯特伦便不承认凯尔森意义上自足的自在法律领域，而将法律还原为心理—社会事实。这一意义分析的路向，由奥利维克罗纳以 《作为事实的法律》（Law as Fact） 承接，将法律重建为心理—强制事实——那正是下一节的主题。

思考： 哈格斯特伦说，权利与义务并不指称时空中可触的实在，法律词汇只是「魔法式的用词」——借权威唤起反应，却无所指。这个说法用在生成式模型身上，几乎无须改动：它吐出连贯、郑重、格式齐整的语句，却并不为任何一项陈述担保所指。哈格斯特伦由是推出价值虚无主义：道德判断不承载客观真值，因而无所谓道德知识，也无所谓道德教学。这一立场逼出一个当代的问题：当模型被要求给出理由、甚至给出「应然」，它输出的究竟是一种判断，还是一种效果更为显著的魔法式用词？倘若规范语言本就不指称实体，那么将裁判交给一台善于操纵语言的机器，危险会因此更大，还是更小？请就一个具体的「应当」追问一遍：它指的究竟是什么？

七、斯堪的纳维亚支：奥利维克罗纳《作为事实的法律》

如果说哈格斯特伦拆解了法律概念的实体指称，那么如何解释法律在社会中仍如此有效，便成为乌普萨拉学派必须正面回答的问题。为这一问题给出最系统答案的，是瑞典法学家奥利维克罗纳（Karl Olivecrona，1897–1980）。他在《作为事实的法律》（1939 初版、1971 修订）中，将法律重建为一种以事实为底色的对象：法律不是规则或者命令的规范体系，而是社会中实际作用的心理—强制事实。这一重建的落点异常直接——奥利维克罗纳断言，法律的核心正是规定暴力的规则： Law chiefly consists of rules about force. （法律主要由关于暴力的规则构成）。

他由此抛弃传统「法律由暴力保障」的形而上学说法：并非先有一个神秘的规范实体再由暴力去保护它，而是法律秩序本身就是那些规定如何行使暴力、规定公民行为以何种方式服从于这暴力的规则整体。法律之所以有效，不在于它许诺了什么应然权威，而在于有组织的暴力与人们的服从习惯在其背后持续运作。既然法律被还原为关于暴力的规则，那么规则的内容又是什么？奥利维克罗纳的回答同样彻底——规则不是对实在的描述，而是想象情境中想象动作的观念，供现实情境出现时作为行动的范型。

循此，权利与义务的语言便不能被当作对现实的描述：它并不陈述一件已经存在的事实，而是一种无发布者的命令，一种独立起作用的指令。 They function independently of any person who commands. （它们独立于任何发令者而起作用）。奥利维克罗纳称之为「独立命令」（independent imperatives），并以十诫为例：无人向我们发令，它却是数千年流传的无主命令，靠口耳相传与书写维持其驱动力量；法律规则正是同类——它们呈现出命令的语法形式，却没有一个真实的发出者。这一形式上的判断句掩盖了其命令的实质，正是法律语言产生力量、也产生幻觉的机制所在： get an illusion of a reality outside the natural world, a reality expressed by this “shall”. That is the basis of the idea of the binding force of the law. （于是我们产生一种自然世界之外的现实幻觉，一种由这「应然」所表达的现实；这正是法律拘束力观念的基础）。我们以为「应当」背后有真实判断、可以彼此告知应当做什么，其实并无真实判断——此类言说并不传达知识，而只是以心理联结制造一种驱动力，去影响他人的心态与行为。「应然」的拘束力，就这样被还原为一种虚妄的、却能实际规范行为的心理事实。

这正是哈格斯特伦「魔法式用词」的延续与推进：如果说哈格斯特伦指出法律用词不指称实体，奥利维克罗纳则进一步说明这些空转的词如何借独立命令的机制实实在在地驱动行为。他将「行动中的法律」的洞见引向心理—强制的事实维度，而不诉诸美国支的经验口号；这一将法律效力系于心理与强制的分析路向，由罗斯以对效力概念的进一步重构承接——那正是下一节的主题。

思考： 奥利维克罗纳说，法律规则是一种「独立命令」：它有命令的语法形式，却没有真实的发令者，如同无人向我们发出、却流传数千年的十诫。这一分析为理解模型输出提供了意外的镜像。一条指令、一段「应当如此」的生成文本，同样罕见地缺乏一个能够担责的发出者——它不来自某人的意志，却照样驱动阅读者的行为。奥利维克罗纳指出，正是这种「无主之令」使人产生自然世界之外另有现实的幻觉，而幻觉恰是拘束力观念的基础。倘若将这段话当作对提示与对齐的隐喻：我们不断向模型下达连自己也不全然自觉的规范，模型又向使用者回传它并不真正承担的命令——这里究竟谁在发令，谁又在服从？下一次读到模型写下的「应当」，这句话的发出者究竟是谁？

八、斯堪的纳维亚支：罗斯《论法律与正义》

如果说哈格斯特伦拆解了概念、奥利维克罗纳说明了强制，那么将这两路收拢为一套体系化总结的，则是丹麦法学家罗斯（Alf Ross，1899–1979）。他早年曾在维也纳参加凯尔森的研讨班，又于一九二九年在乌普萨拉受业于哈格斯特伦门下——两大理论谱系在他身上交汇，这使他得以用分析哲学的严谨，将斯堪的纳维亚现实主义推向集大成。这一集大成之作，便是 《论法律与正义》（On Law and Justice）（1953 丹麦文原版、1958 英译）。罗斯的核心工作，是将「法律效力」这一概念从形而上学的迷雾中解放出来，重构为一种关于法院行为的经验预测。在他看来，规则体系的有效性并不系于某种不可见的应然权威，而在于它能否切实预测裁判的走向：说某条规则是「有效的法律」，等于断言法院将依此裁断，并且法官在如此行事时自感受其约束—— Details aside, to say that “X is valid law” is in effect to say that (1) judges will act in accordance with X, and (2) in so acting, they will feel themselves bound to do so. （撇开细节而言，说「X 是有效法律」，在效果上等于说：其一，法官将依 X 行事；其二，在如此行事时，法官会感到自己受 X 约束）。

沿此，关于有效法律的陈述便不再是规范命题，而被还原为对纯粹自然事实的陈述——法官的行为与心理： claims about what is valid law are claims about purely natural-factual states of affairs: facts about the behavior and psychology of judges （关于有效法律的陈述，是关于纯粹自然事实状态的陈述，即关于法官行为与心理的事实）。这是效力问题的行为主义解答：法律之「有效」，不在纸上的应然，而在行为中可预测的实然。

罗斯的这一方案，恰好立于两种对立立场之间，构成三方对照的一极。一方面，它不同于凯尔森将规范性奠基于基础规范的纯粹法学（见凯尔森与纯粹法学）——罗斯拒绝任何先验的效力判准，而将效力完全安置在经验事实之中；另一方面，它又比哈特的规则理论更加彻底地将效力化约为预测。哈特正是抓住了这一点的要害，指出效力判准在法官与官员的自我理解中并非预测，而是一种运用承认规则去认识规则的内部实践活动——他断言「合法有效」的正常核心用法，并不是对行为的预测： “the normal central use of ‘legally valid’ is in an internal normative statement of a special kind” （「合法有效」的正常核心用法，是一种特殊的内部规范性陈述）。

这一批评揭开了行为主义效力观的根本难题：预测可以解释旁观的律师如何描述法律，却难以说明法官本人在运用规则时那种非预测性的约束感。罗斯在回应中辩称，哈特误解了他——他所分析的正是教义学科学（关于法律的理论言说）中的法律概念，而非法官的内在判断；然而他也承认「gældende ret」英译成「valid law」确有误导。这便引出斯堪的纳维亚现实主义与英美分析传统的正面对话：罗斯以行为主义将效力问题彻底自然主义化，恰为哈特重新提出内部视角、承认规则与内在观点（见哈特与《法律的概念》）提供了靶心。

罗斯后来在 《指令与规范》（Directives and Norms）（1968） 中进一步系统讨论规范与命令的语义，延续了对规范概念的祛魅。就斯堪的纳维亚支而言，罗斯以一套可检验的行为主义方案，将哈格斯特伦的批判与奥利维克罗纳的强制分析收拢为完整的体系——效力、规则、权利都被安置在经验可察的法官行为之上。这一将法律完全自然主义的集大成，正是下一节哈特评介所要面对与回应的对象。

思考： 罗斯将「某条规则是有效法律」还原为两件事：法官将依它行事，并且法官在如此行事时自感受其约束。前半句正是预测模型最擅长的事情，从既往裁判中估计将会发生什么；后半句却指向一个模型难以进入的位置：法官感到「受约束」的那种内在体验，本身不是可供标注的外部数据。哈特后来正是抓住这一点发难：预测可以描述旁观的律师如何谈论法律，却难以说明法官运用规则时那份非预测性的约束感。于是模型在此成了一名极端的外部观察者——它能算出行为，却算不出行为者对规则的自我理解。这就留下一个问题：倘若一台机器将裁判预测得足够准确，它是否就已经掌握了、至少「够用」地掌握了法律的效力？还是将效力中最要紧的那一层，留在了自己的视野之外？

九、哈特〈斯堪的纳维亚现实主义〉评介与英国回应

斯堪的纳维亚现实主义内部的三家理论至此已经逐一展开：哈格斯特伦的意义分析、奥利维克罗纳对法律强制性的心理化解释、罗斯对法律效力的行为主义重构。站在这一思想谱系的另一端，哈特（H. L. A. Hart）1959 年发表于《剑桥法律杂志》的评介文章 《斯堪的纳维亚现实主义》（Scandinavian Realism），既肯定了斯支对唯心主义法学的祛魅成就，也以分析哲学的方式暴露了其行为主义方案的根本困难。哈特并不否认，在普通公民或者律师口中，「这是英国法的有效规则」这句话确实带有预测的意味——预测法官将如何裁断；然而他随即追问： “even if in the mouth of the ordinary citizen or lawyer ‘this is a valid rule of English law’ is a prediction of what [English] judge[s] will do, say and/or feel, this cannot be its meaning in the mouth of a judge who is not engaged in predicting his own or others’ behaviour or feelings.”这句话在法官本人嘴里又是什么意思？法官并非在预测自己或者他人的行为与感受，因此对法官而言，说「这是一条有效规则」绝不可能仅仅是对法官行为的预测。换言之，效力不是一种从外部观察到的可能行为，而是法官据以裁判时的规范性前提。

哈特由此将效力的核心重新放回一种「承认规则」的运用——承认该规则满足某些被接受的一般准入判准，因而成为制度体系的一条规则、一种法律行为标准—— it is an “act of recognition” of “the rule in question as one satisfying certain accepted general criteria for admission as a rule of the system and so as a legal standard of behaviour”

在哈特看来，罗斯对法律效力概念的分析之所以失败，正因为它将这种规范性陈述错当成关于经验事实的陈述；而「合法有效」的正常核心用法，其实是某种特殊的内部规范性陈述—— “the normal central use of ‘legally valid’ is in an internal normative statement of a special kind” 这样一来，效力观的争论便从「要不要祛魅」转向「如何理解规范性的性质」：罗斯（以及奥利维克罗纳）将效力还原为对法官行为与心理的预测，这是从外部观察规则的外部观点；哈特则主张，规则之所以能够指引行为，端赖那些站在规则之内、将规则当作行为标准的参与者所持的内部观点。

外部观点与内部观点的分野，正是分析传统吸收并超越斯堪的纳维亚现实主义的接桥所在；而哈特的规则理论——承认规则、内在观点与规则的开放结构——的完整展开，则留给专章《哈特与〈法律的概念〉》（见 哈特与《法律的概念》）。就此而言，斯堪的纳维亚现实主义并未因为行为主义的限度而失去意义：它以自己的方式揭示了法律强制性与规范性之间那条难以弥合的落差，也正是它将后继的分析法理学推向了对规则之内部结构更为精微的考察。

思考： 哈特那篇评介中最锋利的一问是：即便在普通人或者律师口中，「这是一条有效规则」带着预测的意味，这句话在法官本人嘴里又是什么意思？法官并不在预测自己或者他人的行为，于是在他那里，效力不可能仅仅是一种预测。这一追问如今可以平移：当一句法律判断出自模型之「口」，它又是什么意思？哈特的答案是区分外部观点与内部观点——从外部观察规则，与站在规则之内将它当作行为标准，本是两种不同的处境。模型天然属于前者：它描述一项实践，却无从参与其中。由此生出一个不易回答的问题：所谓理解法律，是否必须包含某种「站在规则之内」的立场？一台只会描述、从不参与的机器，能将法律描述到什么地步，又会永远错失什么？

十、中文语境：现实主义在中国的译介与回响

西方现实主义的东传，不是思想文本的一次性平移，而是经由中译本与论文的长期译介、在一个全然不同的法学语境中被重新挑选、命名与使用的过程。就其中一翼而言，美国法律现实主义最早随霍姆斯之名进入汉语世界：其名文〈法律之道〉由刘思达翻译、张芝梅校对，收入 2009 年上海三联书店出版的《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》；弗兰克的《法律与现代精神》则由刘楠、王竹翻译，2020 年由法律出版社出版。这些中译本的陆续问世，为「行动中的法律」（the law in action）这一口号在中文法学界的流通提供了文本基础。

在中国司法改革、类案检索与裁判研究持续升温的背景下，「行动中的法律」逐渐成为一种高频概念，常被用来标示法律文本与法律实践之间的落差、以及研究者对裁判过程的经验关切。

与之相比，斯堪的纳维亚现实主义的中译要稀少得多：译为中文的只有罗斯《指令与规范》（雷磊译，中国法制出版社，2013 年）与哈格斯特伦《法律与道德的性质研究》（陈曦译，商务印书馆，2021 年）两种，且都偏于其技术性较强的一面；罗斯《论法律与正义》与奥利维克罗纳《作为事实的法律》则仍无中译。译介上的这种落差，确实塑造了汉语学界接触两支现实主义的方式：美国支以其经验转向与裁判研究切中当代中国议题的关切，因而不断被征引、阐发与争论；斯堪的纳维亚支则长期停留在概念史的介绍与二手转述层面，其意义分析、心理化解释与行为主义重构，多半经由分析实证主义传统的转达而为中文读者所知，而非经由原典的直接阅读。

思考： 「行动中的法律」在中国最初是随中译与论文进入课堂的；倘若再往前走一步，它或将由类案检索与裁判辅助系统来「兑现」。霍姆斯请我们从坏人的眼光看法律，预测法官会做什么；一旦算法进入司法，给法官推送「相似案件如何裁判」，这种预测便将第一次被工程化、被产品化。这里正藏着一个反讽：现实主义本想指出的，正是文本之法与行动之法之间的落差，而算法的强项恰恰是处理文本——它将海量裁判文书压缩成可检索的相似性，却未必更接近法庭中那些尚未被写入的情境与权衡。于是落差可能不是被弥合，而是被搬迁：从「书本与行动之间」搬到「语料与行动之间」。再想一层，本节谈到的译介不对称，在算法时代会有新的形态——倘若中文情境的经验被更大的英文语料稀释，那么「行动中的法律」在中国的具体样貌，会不会反而更难被如实再现？请带着这个问题回看本节的译介谱系：你更加愿意相信技术将「行动之法」带得更近，还是推得更远？

十一、阅读路径

本章的阅读宜循「由自我界定而原典选读、再由原典而当代研究」的分层次序推进。第一阶段先读两支现实主义各自的自我界定：就美国支而言，当从卢埃林〈为现实主义辩护〉（1931）回应庞德的那篇纲领文中，挑出「现实主义运动共同点」一节细读，以把握其经验转向与规则怀疑主义的自我定位；就斯堪的纳维亚支及其回应而言，则可先读哈特〈斯堪的纳维亚现实主义〉（1959）的节选，看他如何既肯定祛魅成就、又指出行为主义方案的困难。

第二阶段进入原典选读，聚焦斯支的方法论核心：哈格斯特伦《法律与道德之性质探究》（中译本作《法律与道德的性质研究》，陈曦译，商务印书馆 2021 年）中对义务与权利概念的意义分析选段，以及罗斯《论法律与正义》中将法律效力还原为法官行为的效力观选段，足以为读者提供一个可与分析传统相对照的参照点。

第三阶段则延伸到当代研究，可进一步选读卢埃林〈现实主义法理学——下一步〉（1930）、奥利维克罗纳《作为事实的法律》、弗兰克对法律确定性的批判，乃至莱特（Brian Leiter） 《自然化法理学》（Naturalizing Jurisprudence）（2007） 这一当代重构文本。如此依次读来，既可见美国支以经验纲领与裁判研究应对法律不确定性的关切，也可见斯支以概念分析与行为主义重构展开的祛魅，更可见哈特所代表的分析传统如何在二者之外另立规范性立场——三支线索相互对照，正合于还原本章论题的完整光谱。

思考： 阅读次序本身就是一种论证：先读自我界定，再读批判，批判便会被读成对自我界定的回应；次序颠倒，同一篇文献就会被读成另一副模样。可今天，大多数人拿到文献的第一入口不是一张书目，而是一条推荐、一句摘要、一次「猜你想读」——算法不问「先后」，只问「相关」。于是本章这条看似朴素的阅读路径，反而变成一个反问：在检索即时化、摘要生成化的时代，「按什么次序读」仍然重要吗？请做一个小实验：使一个模型总结哈格斯特伦与罗斯，再按照本节次序读一遍原典选段，看两次得到的印象是否一致。如果不同，那么被算法省去的那段「先后」，正是它无法替代的东西。

参考文献

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