PIV.2. Classical Positivism

第四单元第 2 章　古典实证主义（Classical Positivism）

本章目标。 本文是《法理学》课程第四单元第 2 章「古典实证主义」的课前概览，面向法学院高年级本科生与研究生。全文围绕本章四个子问题展开：边沁与奥斯丁的法律定义、命令说（command theory）、主权（sovereignty）、法律与道德的分离（the separation of law and morals）；并对本章涉及的全部文献逐一作出导览。文中提及文献的完整引注见文末「参考文献」。返回 课程大纲。

一、引言：把法律「洗净」的十九世纪纲领

在十八世纪末的英国，法律的自我形象由布莱克斯通（William Blackstone）的 《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）（1765–1769）所代表：普通法被描绘为时间淘洗出的智慧晶体，法官不「制定」法律而只是「宣示」（declare）法律，历史本身即为正当性的来源。这幅图景的自我满足感激怒了一位年轻的改革者。边沁（Jeremy Bentham，1748–1832）一生都在与这种「法律拜物教」作战：法律在他看来不是祖先智慧的沉淀，而是人造的制度工具，造得不好就应当拆掉重造。古典实证主义首先是这样一场立法改革的纲领，然后才是一种法律理论。

这场纲领汇合了三股思想资源。其一是霍布斯（Thomas Hobbes）的主权学说：法律是主权者的命令，服从先于理解（详见本章第三节）。其二是休谟（David Hume）在哲学上凿开的「是」与「应当」之间的裂谷（本课近代哲学：笛卡尔、休谟与康德）：事实陈述不能自动推出规范结论——这条禁令使「法律是什么」与「法律应当是什么」成为两个必须分开回答的问题。其三是经由贝卡里亚（Cesare Beccaria）与佩利（William Paley）传入英国的功利主义（utilitarianism）：行为与制度的好坏，只能以其对幸福总量的后果来衡量。边沁把三者锻造成一个配方：以功利为检验标准，以主权者命令为法律的存在方式，以法典编纂（codification）为改革工具。奥斯丁（John Austin，1790–1859）接过了这个配方，并把它写成了一部可以课堂讲授的体系。

古典实证主义的两个核心断言由此而来。消极的断言是分离命题（the separability thesis）：法律的存在与法律的优点是两回事——奥斯丁的名言「法律的存在是一回事，它的优点与缺点是另一回事」（"The existence of law is one thing; its merit or demerit is another."）是这一命题最锋利的表述。积极的断言是命令说：法律之为法律，在于它是主权者发布的、以制裁（sanction）为后盾的命令。这两个断言共同完成了法理学的「划界」（determining the province）：把道德的归道德，把法律的归法律，法理学从此有了自己的领土。

一个半世纪后，这套纲领的当代回声出人意料地清晰。当智能合约的支持者主张代码的自动执行即法律之执行，当平台以算法发布并即时执行内容审核规则，当大语言模型的训练者以奖励信号塑造模型行为——我们看到的是命令、制裁与效用计算的技术重演。本章的学习地图如下：先辨名实（第二节），再回溯命令说的思想前史与它的批判标靶（第三节），然后用三节篇幅细读边沁（第四至六节），用两节篇幅细读奥斯丁（第七、八节），继而盘点十九世纪与二十世纪的批评和重估（第九节），最后落到中文语境的译介与接受（第十节）。阅读顺序的建议见第十一节。

思考： 强化学习以奖励与惩罚信号塑造模型行为，其结构与边沁的「苦乐计算」高度相似——效用计算如今成了机器学习的训练范式。当「立法者」变成训练算法、「制裁」变成损失函数，奥斯丁的命令说是正在被实现，还是正在被消解？

二、概念辨析：实证主义邻域的概念地图

古典实证主义的术语体系自成一格，且不少译名在汉语中漂移不定（「实证法」亦作「实在法」，「功利主义」时而被误读为市侩哲学）。本节先辨名实，再读理论——以下六组概念，每组按「含义与范围、产生与演变的时段、相互差异、各自的主要适用范围」四项依次说明；它们与后文各小节互为索引，读至相应处可回看。

1. 实证法与实证道德性（positive law / positive morality）。 「实证的」（positive）源自拉丁语 ponere（设定、放置），意指「由人设定」而非「自然生成」。实证法（亦译实在法）是由主权者实际制定或认可的法；实证道德性则是非由主权者设定、却实际存在的社会规范——礼节、时尚、国际舆论规则皆属之。这组区分由奥斯丁在 1832 年系统定型（第七、八节），其思想底子则可溯至霍布斯。差异在于设定者：有无确定的人为意志。适用范围上，这组区分是奥斯丁「划界」工程的操作工具——法理学只管实证法，实证道德性留给社会学与伦理学。「实证」在此不是「经验证实」的意思，与孔德（Auguste Comte）的哲学实证主义（positivism as a philosophy）同名而异实，尽管二者共享十九世纪反形而上学的时代气氛。

2. 命令、制裁与主权（command / sanction / sovereign）。 命令说的三个部件：命令是有权者表达的要求他人行为或不行为的意愿；制裁是违抗时将要遭受的恶害（evil）；主权则是被普遍服从且自身不服从他人的那个人或那个团体。三个概念互为支撑：无制裁不成命令，无主权者则命令无所附着。这套装置由边沁发明雏形（第四至六节），奥斯丁给出教科书式的标准表述（第七、八节），霍布斯是先驱（第三节）。适用范围：刑法是它最合身的样本，授予权力的规则（订立合同、遗嘱、婚姻的规则）是它最难合身的部分——后一个缺口后来被哈特击穿（本课奥斯丁的命令理论与哈特的法律概念）。

3. 功利原理与最大幸福原理（the principle of utility / the greatest happiness principle）。 功利原理主张：任何行为与制度的对错，唯以其增进或减损相关者幸福总量的倾向来衡量。这一原理的传播史有一段常被弄错的细节：「最大多数人的最大幸福」这一英语公式最早见于贝卡里亚 1764 年 《论犯罪与刑罚》（On Crimes and Punishments；意大利文 Dei delitti e delle pene） 的英译本，其意大利原文「la massima felicità divisa nel maggior numero」直译应为「最大多数人所共享的最大幸福」；边沁晚年把这一公式的出处归于普利斯特里（Joseph Priestley）1768 年的小册子，而学界通行的判断是他在贝卡里亚的英译本中先遇见了它。无论出处如何，是边沁把它锻造成了立法科学的公理（第五节）。佩利 1785 年的 《道德与政治哲学原理》（The Principles of Moral and Political Philosophy） 则代表其神学变体：服从上帝命令即增进幸福。适用范围：在古典实证主义内部，功利原理是评价法律的标准，而非法律的定义——「法律是什么」由命令说回答，「法律好不好」由功利原理回答，二者的分工构成了分离命题。

4. 分离命题（the separability thesis）。 法律的存在与法律的道德优点是两个独立的问题。古典表述即奥斯丁的名言（见第一节）；二十世纪的重述由哈特（H. L. A. Hart）在 1958 年〈实证主义与法律和道德的分离〉中给出（该文收于其 《法理学与哲学论文集》（Essays in Jurisprudence and Philosophy），本课奥斯丁的命令理论与哈特的法律概念列入）。分离命题有两层含义：概念上可分离（弱版，边沁与奥斯丁所持），与法律效力绝无道德判准（强版，即拉兹的排他性实证主义，本课哈特之后的实证主义）。差异的实质是：弱版允许「事实上法律常受道德影响」，只否认必然联系；强版连偶然纳入都不允许。适用范围：分离命题是全部实证主义家族的入场券，也是与自然法论战的第一战线（本课自然法的复兴）。

5. 法典编纂与万全法典（codification / the Pannomion）。 法典编纂指把某一领域的法律整体改写为一部公开、完整、理性的制定法典；边沁的「万全法典」（Pannomion，出自希腊语「全部法律」）则是他晚年设计的总法典方案，他为向各国政府兜售这一方案写下了大量文稿（第六节）。时段上，这一理想上承十八世纪理性主义立法（普鲁士、奥地利法典），下启十九世纪欧洲法典化运动与奥斯丁对「法理学即法典之学」的期许。差异在于：普通法的渐进修补对整体重造。适用范围：边沁以法典批判普通法，这一批判使他成为法律现代化的精神先驱；而普通法传统对他的反批评，由梅因与波斯特玛分别给出（第九节）。

6. 分析法学与法理学的划界（analytical jurisprudence / determining the province）。 分析法学（analytical jurisprudence）是把法律作为既成事实体系加以概念分析的进路：不问法律好坏，只问法律的概念结构——什么是法律、权利、义务、主权。其学科建制的标志是 1826 年伦敦大学学院（University College London）设立法理学教席、奥斯丁 1828 年开课；其教科书传统则由荷兰德（Thomas Erskine Holland）与萨尔蒙德（John Salmond）等人延续（教科书文献见本课法律的渊源与分类）。「划界」指这门学科为自己圈定领土的动作：把神法、道德、习惯划出界外。差异与适用范围：分析法学是本章的学科形态，规范进路与社会学进路的对比见本课导论：什么是法理学？的进路地图；「分析法学」在二十世纪后逐渐让位于「法律实证主义」作为流派名称，但前者强调方法，后者强调命题。

三、前史与标靶：霍布斯、博丹与布莱克斯通

命令说并非边沁凭空发明。它最清晰的先声在霍布斯（Thomas Hobbes）的 《利维坦》（Leviathan）（1651；其命令说见本课近代自然法与社会契约论）第 26 章：「法律一般而言不是劝告，而是命令；也不是任何人对任何人的命令，而只是这样一个人的命令——其命令所针对的对象，先前即有义务服从他」（"Law in generall, is not Counsell, but Command... but only of him, whose Command is addressed to one formerly obliged to obey him."）。霍布斯晚年未刊的对话录 《一位哲学家与一位普通法学者的对话》（A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England）（1681 年身后刊行）则把矛头直接对准柯克（Edward Coke）所代表的普通法「人为理性」（artificial reason）：理性不为法官所专有，立法者的理性才是法律的理性。奥斯丁著作里那种「法律=主权者命令」的句式，几乎可以从霍布斯逐字移入；边沁与奥斯丁补充的，是功利主义的检验标准和一套可教学的体系化技术。

主权概念的更老源头在博丹（Jean Bodin）。《国家六论》（Six Books of the Commonwealth）（1576，法文 Les Six livres de la République；本课主权、例外状态与阿伦特专论主权，此处仅引述）把主权界定为「共和国绝对的、永久的权力」（la puissance absolue et perpétuelle d'une république）——不受法律约束，否则即不成其为主权。这个「不受约束」的内核被霍布斯、边沁、奥斯丁一路继承，也正是它与现代宪政之间无法调和的张力所在（第九节将回到这一困难）。

标靶则由布莱克斯通提供。《英国法释义》 导论第 2 节「论一般法律之性质」给出了十八世纪最优雅的折中：法律是「由国家最高权力规定的市民行为规则，命令正当之事，禁止错误之事」（"a rule of civil conduct prescribed by the supreme power in a state, commanding what is right and prohibiting what is wrong"）——定义里已经具备命令说的基本结构，但布莱克斯通随即为其覆上自然法的外壳：自然法「在拘束力上高于任何其他法律……人类法律若与之相悖，一概无效」（"no human laws are of any validity, if contrary to this"）。正是这层外壳激怒了边沁：如果违抗自然法的法律一概无效，服从的义务何在？批评的权利与革命的借口之间的界线何在？对布莱克斯通的逐段清算构成了边沁的处女作（第四节）。同时代的功利主义背景——贝卡里亚 1764 年对刑法的后果论改造、佩利 1785 年的神学功利主义教科书、欧洲大陆的法典化浪潮（1794 年普鲁士《一般邦法》、1804 年法国《民法典》）——则提供了方法论弹药与制度样板。

思考： 博丹的主权定义预设了一个可识别的、统一的最高权力中心。在平台、算法与国家三方分享事实上之立法权的今天，「谁是主权者」这个问题的答案还收敛吗——还是说，主权概念本身正在被分布式权力结构架空？

四、边沁（上）：《政府片论》（1776）

1776 年 4 月，二十八岁的边沁匿名出版 《政府片论》（A Fragment on Government）——这个谦逊的书名掩盖了一场伏击：他选取布莱克斯通《英国法释义》导论中关于社会与政府之起源的五六页文字，逐句加注清算，写成了比所评原文长出数倍的专著。现代标准本为伯恩斯（J. H. Burns）与哈特所编、1977 年收入 《边沁著作集》（The Collected Works of Jeremy Bentham） 的校勘本，与更长篇的同时期残稿 《评〈释义〉》（A Comment on the Commentaries） 合刊。边沁攻击的靶心不是布莱克斯通的某个具体观点，而是他的修辞本身：把英国法打扮成完美理性之化身，从而免除一切改革的必要。

《政府片论》的序言里藏着古典实证主义的方法论宣言——解说者（expositor）与审查者（censor）的区分。任何就法律发言的人，「都可谓采取了两种身份之一」：解说者「属于向我们说明，据他所设想的，法律是什么」（"to explain to us what, as he supposes, the Law is"），审查者「属于向我们指出，他认为法律应当是什么」（"to observe to us what he thinks it ought to be"）；前者处理事实，后者讨论理由。布莱克斯通的罪状正是把两种身份混为一谈，用描述的语言偷运赞美的结论。正文的核心学说则是以服从习惯（habit of obedience）取代社会契约：当一群人习惯于向某个共同的上位者服从，这个群体便处于政治社会之中——服从的理由不是祖先的许诺（许诺之说纯属虚构），而是功利计算：不服从的害处大于服从的害处。主权者由此获得定义：被普遍服从而自身不受法律限制者。

这部小册子确立了此后六十年英国法理学的议程，也暴露了纲领的代价。边沁正确地拆穿了契约论的虚构性，却留下了两个难题：服从习惯如何产生与断裂（革命时刻服从谁）？「不受法律限制的主权者」如何与正在成形的宪政实践相容？奥斯丁将在更精细的技术框架里继承这两个难题（第八节），而二十世纪的批评者会指出，服从习惯本身无法解释权威——奴隶也习惯于服从（第九节）。

思考： 边沁拆穿「社会契约」的理由——无人实际作出过承诺——几乎可以逐字移用到今天的「点击即同意」：用户协议是否也是一种虚构的契约，其真实基础同样是「不使用就离开」的功利计算？解说者与审查者的区分，又能为评价平台规则提供什么方法论纪律？

五、边沁（中）：《道德与立法原理导论》第 1、17 章

1789 年——法国大革命之年——边沁出版了 《道德与立法原理导论》（An Introduction to the Principles of Morals and Legislation）（本章用伯恩斯与哈特所编 1970 年《边沁著作集》校勘本）。书名即纲领：道德与立法受同一套原理支配。第 1 章的开篇是英语政治哲学中最著名的句子之一：「自然把人类置于两位主权主人的统治之下，这就是痛苦与快乐」（"Nature has placed mankind under the governance of two sovereign masters, pain and pleasure."）。这里的修辞是倒置的：边沁借用了主权学说的词汇来描述人性本身——苦乐才是最终的主权者，人为的法律主权者只是它们不完美的代理。功利原理由此登场：凡是依据增减当事人幸福之倾向来赞成或非难任何行为的原理，即为功利原理；与之对立的禁欲主义原理（asceticism）与同情与反感原理（sympathy and antipathy）被逐一驳回。

第 17 章「论刑法部门之界限」表面上是刑法学，实际藏着边沁的法律定义：法律是「主权者就特定情形下特定之人所应遵守的行为，而宣示其意志的一组符号的集合」（"an assemblage of signs declarative of a volition conceived or adopted by the sovereign in a state"）。这个定义的全部要素——意志、宣示、主权者、符号——都将在《论一般法律》中被展开为一部完整的法律逻辑学（第六节）；同一个定义也出现于哈特编《论一般法律》的开篇，因为该书手稿正是本章的续篇，两处文字重叠。而本章更直接的议题是刑罚的功利界限：有四类情形不应施加刑罚（无益的、无效的、得不偿失的、无必要的，cases unmeet for punishment）——惩罚本身是恶，只有在能排除更大的恶时才被允许。这是功利主义刑法学的出生证，也是边沁全部立法改革的方法论缩影。

这两章还有一个结构事实：《导论》本是边沁设想的刑法典序言，最终却独自成书——立法工程流产了，法理学经典却留了下来。法律定义服务于刑罚改革，概念分析服务于立法科学，这一「工具性的概念分析」是古典实证主义区别于后世纯概念研究的气质所在。

思考： 边沁说惩罚本身是恶，只在排除更大的恶时才被允许——这是一种需要逐项计算边际得失的刑罚观。当自动化执法把「惩罚」压缩为即时、无例外的算法执行（自动罚款、自动封号），成本几乎为零，边沁「得不偿失则不应罚」的限制还能起作用吗？

六、边沁（下）：《论一般法律》与法典编纂理想

本节的文献有一段曲折的文本史。边沁约于 1782 年写就一部系统阐发法律概念的手稿，生前未能出版；1945 年才由埃弗雷特（Charles Warren Everett）以 《法理学的界定界限》（The Limits of Jurisprudence Defined） 之名首次刊行；1970 年，哈特重新编辑手稿，以 《论一般法律》（Of Laws in General） 之名收入《边沁著作集》——两个版本同出一稿，后者为学界现行标准本。这本书的迟到是法理学史上著名的「如果」：如果它 1782 年问世，奥斯丁 1832 年的《法理学的范围》几乎不必再写，因为奥斯丁体系的大部分技术部件——法律作为意志的表达、法律的逻辑结构、命令与许可的关系——边沁早已造好。

《论一般法律》的核心是一部「法律的逻辑学」。边沁主张：每一项法律都表达主权者意志的一个「方面」（aspect）——命令、禁止、许可或不干预，四者在逻辑上穷尽；自由不过是无法律的领域，因此每一项许可性法律都是对某项命令性法律的限缩，而非独立的规范类型；每一项命令性法律都创设一种「罪」（offence），义务与权利皆由此派生。最具野心的是法律的个体化问题（individuation）：「一部法律」（a law）作为完整规范的最小单位如何界定——这个问题的提出服务于法典编纂：只有当法律可以被穷尽地切分与编号，一部逻辑上完整的法典才可设想。

晚年的边沁把这套逻辑学兑换为政治行动：他的万全法典（Pannomion）方案以 1822 年 《致所有持自由意见之国家的法典编纂建议书》（Codification Proposal, Addressed ... to All Nations Professing Liberal Opinions） 为代表，向欧美各国政府逐一兜售。与之配套的是对自然权利的总清算——收于鲍林（John Bowring）版 《边沁全集》（The Works of Jeremy Bentham） 第二卷（1843 年）的 《无政府主义谬论》（Anarchical Fallacies） 针对法国《人权宣言》写下了法学史上最刻薄的名句之一：「自然权利纯粹是胡说；自然的、不可让渡的权利，是修辞上的胡说——踩着高跷的胡说」（"Natural rights is simple nonsense: natural and imprescriptible rights, rhetorical nonsense, — nonsense upon stilts."）。其正面主张同样干脆：权利是法律之子（"Right is ... the child of law"）——在法律出现之前，谈论权利只是谈论「应当有法律」的理由。这条「权利由法律创设」的命题是古典实证主义对自然法传统最决绝的决裂，也为二十世纪的法律权利分析（本课权利理论霍菲尔德）铺平了道路。

法典编纂理想的现实后果比边沁生前看到的更多：罗米利（Samuel Romilly）的刑法改革、1832 年议会改革，以及 1860 年通过的《印度刑法典》（由麦考莱（Thomas Babington Macaulay）主持起草，1862 年 1 月 1 日施行）——后者常被视为功利主义法典编纂最成功的实际样本。边沁的改革谱系说明：古典实证主义从来不只是书斋学说，它是十九世纪法律现代化的意识形态引擎。

思考： 「权利是法律之子」在 AI 权利讨论中是一记冷静的提醒：追问「AI 是否应当有权利」之前，先问「哪一部实证法创造了这种权利」。边沁会如何看待今天以「AI 的内在价值」为名的论证——恐怕仍是那句「踩着高跷的胡说」？

七、奥斯丁（上）：法理学的划界（《法理学的范围》第 I 讲）

奥斯丁的学术生涯是一场著名的失败，其身后名声却构成十九世纪英美法理学的正统。1826 年他受命出任新成立的伦敦大学学院法理学教席，为此赴波恩（Bonn）研习德国法学后于 1828 年开课；听众逐年流失（早年听众中包括密尔（John Stuart Mill）），1835 年黯然辞职。1832 年，他把课程的开篇部分单独出版，即 《法理学的范围》（The Province of Jurisprudence Determined）——在线可得的版本为 1861 年 Murray 第二版（遗孀莎拉·奥斯丁（Sarah Austin）编校），现代标准编校本为兰布尔（Wilfrid E. Rumble）所编（剑桥大学出版社 1995）；课程全稿身后整理为 《法理学讲演录》（Lectures on Jurisprudence） 出版。生前滞销的《范围》在 1860 年代后成为法学院的标准读物，奥斯丁由此成为「英国分析法学派」的名义创始人。

《法理学的范围》第 I 讲的全部分析从一个分类开始。奥斯丁把「法」（laws）分为四类：神法（divine laws）、实证法（positive law）、实证道德性（positive morality）、隐喻或类比意义上的法。只有第二类——由主权者对臣民设定者——才是「严格意义上的法律」（law properly so called）。随之而来的是命令的分析：命令包含三个要素——表达的愿望、违背时施加恶害的权力、以及该愿望的宣示；「每一项法律或规则（在赋予该词以最宽泛的恰当含义时）都是一个命令」，奥斯丁随即自己收紧一步：严格说来，只有「严格意义上的法律或规则」才是命令的一个子类（"Every law or rule (taken with the largest signification which can be given to the term properly) is a command. Or, rather, laws or rules, properly so called, are a species of commands."）；义务（duty）即承受制裁的或然状态，制裁不必严厉也不必频繁，只需存在。这个定义的排他性锋芒随即显露：习惯法在经法院适用转化为实在规则之前只是实证道德性，国际法因缺乏共同主权者同样只是实证道德性——两个结论都将在第九节引来批评。

奥斯丁在伦理学上是彻底的功利主义者。神法不可直接探知，其内容只能以功利原理为「索引」（index）来解读；评价实证法的标准同样是功利。于是他的体系是一个双层结构：法律科学问「法律是什么」（命令说），伦理学问「法律应当是什么」（功利主义）——分离命题在这个双层结构中获得其制度形式：两门学科，两种问题，互不越界。

思考： 奥斯丁的命令三要素——愿望、恶害、宣示——预设了命令者与受命者之间的意志沟通。大语言模型的系统提示词（system prompt）在结构上酷似命令：有表达的要求、有「不服从则无输出」的执行机制。但这个链条里没有承受恶害的主体——没有痛苦的「命令」，还是奥斯丁意义上的命令吗？

八、奥斯丁（下）：主权与实证道德性（《法理学的范围》第 V–VI 讲）

《法理学的范围》第 VI 讲给出了命令说的完整装配图。独立政治社会（independent political society）的判别标准有二：其成员的大部分习惯于服从一个确定的（determinate）共同上位者，而该上位者不习惯于服从任何其他人间上位者。由此得出实证法的最终定义：「每一项实证法……都由一个主权者个人或主权者团体，设定给该个人或团体在其中居于主权的独立政治社会的一名或若干成员」（"Every positive law ... is set by a sovereign person, or a sovereign body of persons, to a member or members of the independent political society wherein that person or body is sovereign or supreme."）。与边沁相比，奥斯丁的推进在于「确定性」要求：主权者必须是可识别的人或人的团体——这使得主权从形而上学概念变成了可以经验查验的社会事实。

《法理学的范围》第 V 讲则包含分离命题的古典表述。奥斯丁先指出，「是」与「不是」、「应当」与「不应当」被论法律与论道德的作者「常常搅在一起、互相混淆」（"frequently blended and confounded by writers upon law and morality"），随即写下那句名言：「法律的存在是一回事，它的优点与缺点是另一回事。它存在与否，是一个问题；它是否符合某个假定的标准，是另一个问题」（"The existence of law is one thing; its merit or demerit is another. Whether it be or be not is one enquiry; whether it be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry."；引文据 Rumble 编校本，1861 年莎拉·奥斯丁重印本此处文字略有出入）。这不是道德冷漠的宣言：奥斯丁反复强调，对实证法的道德批评既是允许的，也是必要的——他反对的只是把「恶法」说成「不是法律」所带来的概念混乱与实践风险（这种混乱要么是无政府主义的通行证，要么是奴性服从的遮羞布）。

但主权学说埋着三处断裂，第九节的批评者将逐一踩上去。其一，宪政适配困难：英国的议会主权尚可嵌入，美国联邦宪法则没有奥斯丁意义上的确定主权者——他本人被迫把主权归于各州选举人的奇怪集合。其二，宪法的地位尴尬：既然主权者不受法律限制，约束主权者的宪法性规则在奥斯丁框架中只能归入「实证道德性」——这个结论连他的同情者都感到刺目。其三，连续性困难：服从习惯解释不了主权者更替时法律效力的延续，先王之法约束今之臣民的难题，留给了哈特用承认之规则（rule of recognition）来重新回答（本课奥斯丁的命令理论与哈特的法律概念）。

思考： 「约束主权者的规则不是法律」——奥斯丁的这一推论在成文宪法时代显得古怪，但它提出了一个真问题：宪法对最高权力的约束，其「法律性」与一部刑法的「法律性」是同一种东西吗？如果你认为不是，那么合宪性审查的强制力从何而来；如果你认为是，奥斯丁错在哪里？

九、批评与遗产：梅因、密尔、格林、哈特与 Moles

最早的系统性批评来自历史法学。梅因（Henry Maine）在 《古代法》（Ancient Law）（1861）与 《早期制度史讲义》（Lectures on the Early History of Institutions）（1875）中指出：命令说是一个时代错置——把成熟主权国家的法律模板倒投影到法律的起源处，而早期社会的规范形态（习俗、神判、家长权威）里没有「主权者的命令」这一位置。同代的密尔（John Stuart Mill）在 《论说与讨论》（Dissertations and Discussions） 第一卷所收的〈边沁〉（1838）中给出了另一种批评：边沁对立法科学的贡献无可替代，但他的人性画像贫乏——把复杂的道德情感压缩为苦乐计算，「从他人那里汲取不了光亮」；密尔后来在〈柯勒律治〉（1840）中把边沁与柯勒律治并称「他们时代英国两个伟大的启源心灵」，恰是以并列的方式标出边沁缺少的那一半。第三条批评线索来自唯心论者格林（T. H. Green）的 《政治义务原理讲义》（Lectures on the Principles of Political Obligation）（1879–80 年讲授，身后出版）：服从习惯与制裁恐惧解释不了政治义务的规范性——人们服从法律，往往是因为他们视其为正当，而非仅仅因为怕。

二十世纪的基调转为恢复与重估。哈特的 《边沁论集》（Essays on Bentham）（1982）把边沁从「粗糙的功利主义宣传家」的漫画中解救出来，展示其作为精密概念分析家的水准——尽管哈特同时是命令说的头号拆解者（本课奥斯丁的命令理论与哈特的法律概念）。波斯特玛（Gerald J. Postema）的 《边沁与普通法传统》（Bentham and the Common Law Tradition）（1986）进一步论证：边沁批判普通法并非反对法治，而是以公开性、体系性为内容的另一种法治理想。奥斯丁一侧，兰布尔的 《约翰·奥斯丁的思想》（The Thought of John Austin）（1985）恢复了其思想的全貌（包括被忽略的宗教与政治写作），莫里森（W. L. Morison）的 《约翰·奥斯丁》（John Austin）（1982）则提出挑衅性重读：奥斯丁充分承认法官造法，因而比他名下的「奥斯丁主义」更接近后来的现实主义。斯科菲尔德（Philip Schofield）的 《功利与民主》（Utility and Democracy）（2006）利用著作集工程的整理成果，重塑了边沁作为激进民主理论家（而非威权工程师）的形象。

本章大纲列出的莫尔斯（Robert N. Moles） 《法律理论中的定义与规则》（Definition and Rule in Legal Theory）（1987）可作为本节的收束：这是一部为定义性传统（definitional approach）所作的体系性辩护，主张哈特对命令说的批判建立在把「命令」读成最粗糙版本的稻草人之上，边沁与奥斯丁的真实学说比教科书里的漫画精细得多。无论这一辩护是否成功，它把一项阅读纪律摆在批评之前：按原作者自己的标准把学说先读一遍。总的账目可以这样记：命令说作为机器已被淘汰——主权、命令、制裁三个部件都被证明无法承载现代法律体系；但分离命题作为纲领仍然活着，奥斯丁为法理学划出的那块领土，至今仍是这门学科的核心地带。

思考： 梅因的教训是方法论的：拿成熟主权国家的法律模板去套早期社会，得到的是漫画。同样的错误今天以新形式重演——拿民族国家的法律模板去套数字空间的规范秩序（平台规则、开源社区治理、智能合约）。古典实证主义的边界，恰好标出了「法律」概念的可迁移性边界：这个模板在哪些空间仍然合身？

十、中文语境：分析法学在中国的译介与接受

本章核心文献的中译已相当齐备。奥斯丁《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社 2002 年版（「西方法哲学文库」），译自坎贝尔（Robert Campbell）校订、伦敦 Murray 公司出版的《法理学讲演录》第一卷第五版——这是英语学界的权威通行本，中译本据此译出；该书 2022 年又由商务印书馆推出新版。边沁一侧，《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆 2000 年版（「汉译世界学术名著丛书」）；《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆 1995 年版（同丛书，据蒙塔古（F. C. Montague）1891 年编本译出）。本章的两位主角都有可靠的汉译名著读本可依。

汉语学界的接受脉络大体经由两条线索展开。一条是教科书与研究综述：沈宗灵《现代西方法理学》（北京大学出版社 1992 年）把边沁、奥斯丁列为分析法学的开端，张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》（法律出版社 1996 年）将命令说置于西方法哲学主潮的源头位置——这两部著作塑造了二十世纪九十年代以来中国法理学课堂对古典实证主义的标准叙述。另一条是术语的翻译史：positive law 的汉译长期在「实证法」与「实在法」之间摆动，「实证」一词又极易与自然科学的「实证」、与经验研究意义上的「实证研究」（empirical research）相混淆——一个术语的三重漂移，使「法律实证主义」在汉语中承受的误读远多于英语。本课 wiki 统一采用「实证法／实证道德性」（见 译名词典），正是为了把「由人设定」这一词源含义从「经验证实」的联想中解救出来。

古典实证主义与中国法律传统的遭遇有两面。一方面，成文法中心的制度传统、自清末修律以来的法典化运动、以及「法律由国家制定」的常识表述，都与命令说和法典编纂理想天然亲和——边沁若见当代中国的法典编纂工程，大概会自认遇见了知音。另一方面，主权学说在宪法秩序中的位置、司法裁判的规范来源，则不断把奥斯丁框架的断裂处暴露出来（参见第八节的三处困难）。阅读古典实证主义对中文读者的独特价值，或许恰恰在于：我们习惯把「法律是国家制定或认可的行为规范」当作不证自明的定义起点，而本章展示的是这个定义曾经多么革命、多么昂贵、又多么不完整。

思考： 当教材写下「法律是由国家制定或认可、并由国家强制力保证实施的行为规范」时，你能从中辨认出奥斯丁的哪些部件（主权者、命令、制裁）？这个中国教科书定义与奥斯丁的定义之间，有哪些微妙的增删——这些增删各自服务于什么？

十一、阅读路径

第一层（课前必读，约两小时）： 奥斯丁《法理学的范围》第 I、V–VI 讲（刘星译本可读，对照 1861 年 Murray 版原文更佳），是本章的核心文本；可与本章第二节的概念辨析配合使用。

第二层（主读文献）： 边沁《道德与立法原理导论》第 1、17 章（时殷弘译本），可以见出功利原理与法律定义的分工；边沁《政府片论》（沈叔平等译本）篇幅短小，适合观察命令说的最初形态与批判风格。

第三层（延伸阅读）： 边沁《论一般法律》（选读关于法律的逻辑结构各章）呈现命令说的成熟形态，可用来检验「哈特批判是否公允」；Moles《法律理论中的定义与规则》代表二十世纪对古典传统的系统辩护；百科条目 Jeremy Bentham (SEP)、John Austin (SEP)、Legal Positivism (SEP)。

第四层（研究导向）： 哈特《边沁论集》（1982）、波斯特玛《边沁与普通法传统》（1986）、斯科菲尔德《功利与民主》（2006）、兰布尔《约翰·奥斯丁的思想》（1985）、莫里森《约翰·奥斯丁》（1982）——二十世纪后半叶「边沁文艺复兴」与奥斯丁重估的代表作。梅因《古代法》与格林《政治义务原理讲义》则提供十九世纪批评者的原始文本。

参考文献

英文文献

• Austin, J. (1832) The Province of Jurisprudence Determined, London: John Murray; 2nd edn, ed. S. Austin, 1861; 现代编校本 ed. W. E. Rumble, Cambridge: Cambridge University Press, 1995. → archive.org
• Austin, J. (1885) Lectures on Jurisprudence, or, The Philosophy of Positive Law, 5th edn, ed. R. Campbell, London: John Murray. → Open Library
• Beccaria, C. (1995) On Crimes and Punishments and Other Writings (Italian original: Dei delitti e delle pene, 1764), ed. R. Bellamy, Cambridge: Cambridge University Press. → Open Library
• Bentham, J. (1776) A Fragment on Government; 现代编校本 in A Comment on the Commentaries and A Fragment on Government, ed. J. H. Burns and H. L. A. Hart, London: Athlone Press, 1977. → Open Library
• Bentham, J. (1789) An Introduction to the Principles of Morals and Legislation; 现代编校本 ed. J. H. Burns and H. L. A. Hart, London: Athlone Press, 1970. → Open Library
• Bentham, J. (1945) The Limits of Jurisprudence Defined, ed. C. W. Everett, New York: Columbia University Press. → Open Library
• Bentham, J. (1970) Of Laws in General, ed. H. L. A. Hart, London: Athlone Press. → Open Library
• Bentham, J. (1843) 'Anarchical Fallacies', in J. Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham, vol. 2, Edinburgh: William Tait. → archive.org
• Blackstone, W. (1765–1769) Commentaries on the Laws of England, Oxford: Clarendon Press. → Open Library
• Bodin, J. (1955) Six Books of the Commonwealth (French original: Les Six livres de la République, 1576), abridged and trans. M. J. Tooley, Oxford: Basil Blackwell. → Open Library
• Green, T. H. (1895) Lectures on the Principles of Political Obligation, London: Longmans, Green. → Open Library
• Hart, H. L. A. (1982) Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford: Clarendon Press. → Open Library
• Hart, H. L. A. (1983) Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford: Clarendon Press. → Open Library
• Hobbes, T. (1651) Leviathan, ed. R. Tuck, Cambridge: Cambridge University Press, 1996. → Project Gutenberg
• Hobbes, T. (1971) A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England, ed. J. Cropsey, Chicago: University of Chicago Press. → Open Library
• Maine, H. S. (1861) Ancient Law, London: John Murray. → Open Library
• Maine, H. S. (1875) Lectures on the Early History of Institutions, London: John Murray. → Open Library
• Mill, J. S. (1859) Dissertations and Discussions, vol. 1, London: John W. Parker and Son. → Open Library
• Moles, R. N. (1987) Definition and Rule in Legal Theory: A Reassessment of H. L. A. Hart and the Positivist Tradition, Oxford: Blackwell. → Open Library
• Morison, W. L. (1982) John Austin, London: Edward Arnold; Stanford, CA: Stanford University Press. → Open Library
• Paley, W. (1785) The Principles of Moral and Political Philosophy, London. → Open Library
• Postema, G. J. (1986) Bentham and the Common Law Tradition, Oxford: Clarendon Press. → Open Library
• Rumble, W. E. (1985) The Thought of John Austin: Jurisprudence, Colonial Reform, and the British Constitution, London: Athlone Press. → Open Library
• Schofield, P. (2006) Utility and Democracy: The Political Thought of Jeremy Bentham, Oxford: Oxford University Press. → Open Library

中文文献

• 奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京：中国法制出版社，2002 年（西方法哲学文库）。
• 边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，北京：商务印书馆，2000 年（汉译世界学术名著丛书）。
• 边沁：《政府片论》，沈叔平等译，北京：商务印书馆，1995 年（汉译世界学术名著丛书）。
• 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社，1992 年。
• 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996 年。

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